传闻证据规则中“证言危险”与刑事辩护【杨佰林】

对传闻证据的通俗理解，就是证人没有出庭而其书面证言出现在法庭上被作为了指控证据，该证人证言就是传闻证据。在英美法系国家里，传闻证据规则是其最重要的证据规则，如用一句话概括，那就是传闻证据不是证据。传闻证据不被允许在法庭上出现，更不能作为认定案件事实的根据。与传闻证据规则相反的做法是：证人在法庭之外就案件事实所作的陈述被办案人员以书面方式记录下来并提交给法庭，庭审中向法庭转述（宣读），宣读完毕后就视为证人已经在法庭上完成了作证行为，然后由法庭召集各方对这份转述证言的真实性发表质证意见。传闻证据规则的核心要求是证人出庭、亲自向法庭作陈述，这是证人证言具有法律资格的前提，如无出庭这一前提，就视同无此证人更无此证言。国外的电影及社会事例中，在开庭前有对个别证人动用军警进行特别保护，其实都是为了保证证人在开庭时到庭作证这一时该的到来，从侧面上可以反映出他们的刑事庭审对传闻证据规则的基本态度，从法官到平民百姓都是如此。

传闻证据在英美法系国家中被禁止是源于证人证言存在“证言危险”的倾向，这些危险表现为：

1、叙述性危险。证言是证人经过思维加工，把所见闻或经历的场景和事实转化为自己的语言再输出的过程，由于证人不是复印机，也不是摄像机，而是在事后把自己当初所听闻和感知的事实信息提供给法庭，从而可能存在用词不当、词语歧义、遗漏、不准确情况。避免这一危险的方法只有一个，就是法庭上的当面质证或对质。

2、做假证危险。证人证言是以每一位证人都是诚实的假定为前提的，但如果证人在案件中有利害关系、有个人意愿，或者可能存在被收买、被威胁的情形，证人就有可能提供假证。对于证人当庭做假证的问题，中国古人已经从司法实践中提炼出了有效的应对办法，即用“以五声听狱讼”来当场审查证人，这可能是世界上最旱的庭审质证，国外近年被捧为法庭调查法宝的所谓交叉询问，比“以五声听狱讼”可能要晚上一两千年。“以五声听狱讼”同样要求证人须出庭才能做到。

3、观察条件、观察能力危险。有一个有名的实验，一位教授在上课时暗中安排了一陌生人突然闯入教室，然而离去。教授让学生们各自陈述他们刚刚看到发生了什么事，包括长相、衣着、携带物、动作、面部表情等，结果这些学生的描述中没有一个是与实际情况完全相符的，有的还十分离谱。至于观察条件，如美国总统林肯辩护的月光下射杀人一案的辩护，即通过揭露证人在月光之下不可能看清特别是当天晚上实事上并没有月亮，证明证人在作假证而辩护成功。

4、记忆和回忆能力危险。人各有别，不同的工作、生活经历决定了人们的记忆能力、回忆能力存在差别，证人能否清晰地回忆起在相当一段时间之前所发生的事，所述事实与客观事实是否相符，均不能完全保证其真实性，这同样也须要证人出庭接受质证或对质才能做到。

5、“证言危险”中立法上的不周延所带来的危险。我国刑事诉讼证明中对非法证人证言的排除只规定了三种情形：威胁、暴力、非法限制人身自由，以这三方法收集的证人证言在依法排除之列，但除此之外，如果证人故意作假证，如何排除，则缺乏明确的法律依据，事实上现实中更多的假证是证人故意作假证，这没有暴力、没有人威胁证人、也没有限制人身自由的情形，而是证人故意、主动追求的行为。这种证人证言，如不让证人出庭接受质证和对质，被告人就百口难辩了。笔者辩护的难度大的案件中，证人证言无一例外都是案件中的要害，这类案件，如果不让证人出庭，律师就无法揭露其证言中的虚假，就没有迫使该证言陷入真伪不明境地的机会，辩护律师只能借助法官也在用的“证据印证”来作最后的努力，或即使作一定的调查取证，但通常情况下有价值的证人范围已经被侦查和公诉机关用完了，并且也不能触碰，因此能够收集到有效证据的希望不多，或即使能够收集到一定的证据，但能否被法庭采信，能否突破经侦和公诉方建构的证据之网，其难度可想而知。如属关键证言，如果让证人出庭，被告人就还有当庭一搏的希望，也就是还有对法律的最后一线希望。

6、“证言危险”中的人为因素危险。任何证言都是办案人员向证人制作的，人的主观因素不可避免地会浸透到记录内容中，因为制作笔录不是录音机，而是人操控下的文字输入。现实生活中，一个人在讲述一件事，不同的记录人制作下来的笔录内容无法同一是正常现象，尤其是在记录内容所要证明的目标问题上出现南辕北辙的情形也不足为奇。如果制作人即办案人员带有一定的先入为主，笔录出现偏差就在所难免。办案人员的意志贯彻到笔录中是其一，为着某种办案方向而有针对性地制作笔录也不能完全排除，此是其二。此种证言危险在经济犯罪的立案与调查方向及收集证据方向的确立上体现的比较明显，经济犯罪与经济纠纷交叉案件中更是如此。

(假证、危险证言、传闻证据规则、证人出庭、刑事辩护、经济犯罪辩护)