审判中心视野下证人出庭作证必要性问题研究

来源：中国刑事法杂志　　

作者：杜磊（中国人民大学刑事法律科学研究中心 未来法治研究院）

　　摘 要 在我国,对证人出庭作证必要性的解读立足于证人不可或缺性、不可替代性的关键证人标准。这一标准的适用在实践中产生了诸多弊端:违背了证人出庭作证的原则,使得证人出庭作证成为例外;扩张了法官的裁量权,使得证人出庭作证变得更为困难;违背了证据申请中的预断禁止原则,使得庭审依赖案卷笔录,造成了庭审虚化;也不利于被告人防御权的保障。我国在证人出庭作证必要性的立法和解读中存在认识误区。实际上,证人出庭作证问题包括证人到场和到场证人出席法庭作证两个方面的问题,受到证据调查范围(包括在场证据的调查范围)规则、严格证明/自由证明法则以及直接原则及其例外的规范。我国在判断证人是否有出庭作证的必要性时,应当参照这些理论原则,坚持科学的判断逻辑,合理界定证人出庭作证必要性的范围。

　　关键词 以审判为中心 证人出庭作证 证据调查范围 严格证明 直接原则

　　在我国,推进以审判为中心的诉讼制度改革、加强庭审实质化是党的十八届四中全会提出的一项重要改革任务,也是当前刑事诉讼制度改革的核心问题。但随着认罪认罚从宽制度的立法和实践,以审判为中心的诉讼制度改革进入瓶颈期,而且,如何在制度上落实以审判为中心、加强庭审实质化也缺乏系统、有针对性的对策。或许这也是2018年刑事诉讼法修改并未将以审判为中心的诉讼制度改革纳入到修法范畴的一个重要原因。推进以审判为中心的诉讼制度改革的举措很多,其中的核心问题是证人出庭作证问题。没有证人出庭的刑事审判无法真正实现庭审实质化,也无法实现以审判为中心。而证人出庭作证问题是困扰我国刑事司法实践的一大顽疾。与实践相对应的是,理论上对证人出庭作证必要性的认识存在分歧,特别是在证人出庭作证必要性的逻辑上存在认识误区。有鉴于此,本文拟在评析我国通说和实务中对证人出庭作证必要性解读的基础上,厘清证人出庭作证必要性背后的理论逻辑,进而对证人出庭作证的必要性进行阐释。

　　一、通说对证人出庭作证必要性的解读

　　立法为解决证人出庭作证问题,2012年进行刑事诉讼法修改时明确了证人出庭作证的条件,即《刑事诉讼法》第192条第1款的规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”按照通说的理解,证人出庭作证必须满足三个条件:第一,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议;第二,该证人证言对案件定罪量刑有重大影响;第三,人民法院认为证人有必要出庭作证的。对证人证言有异议是一项客观性标准,在实践中容易把握。但对于何为“对案件定罪量刑有重大影响”以及“认为证人有必要出庭作证的”则属于主观性标准,理论和实践中则存在着认识分歧。

　　从通说和实践来看,“有必要”的判断标准是“对案件定罪量刑有重大影响”。例如,《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第12条规定,“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的,证人应当出庭作证”。在该规定中,“人民法院认为证人有必要出庭作证的”这一条件和“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”被整合为一个标准,即“人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的”。在《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》中也作了相似规定:控辩双方对证人证言有异议,申请证人出庭,人民法院经审查认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的,应当通知证人出庭。

　　至于何为“对案件定罪量刑有重大影响”,通说坚持的是证人证言的不可或缺性、不可替代性标准。实践中出台的一些规范性文件采用的便是这种标准。例如,根据北京市出台的《关于关键证人、鉴定人出庭程序及保障机制问题的工作意见》第9条的规定,有重大影响的情形包括:(1)证人证言直接涉及案件定罪量刑,或者对案件证据链的形成具有关键作用,且证言与在案其他证据存在难以排除的较大矛盾的;(2)证人证言直接涉及案件定罪量刑,或者对案件证据链的形成具有关键作用,且在侦查、审查起诉阶段多次反复,存在较大矛盾,证人未能作出合理解释的;(3)证人证言可能影响到被告人自首、立功等量刑情节的认定,但该证人证言未涉及或所证明的内容不明确,需要进一步核实的;(4)被告人、辩护人提供的可能证明被告人无罪的证人,侦查机关、检察机关虽收到申请,但均未向其取证,且被告人、辩护人能说明该证人证明的事实及相关理由,并能提供具体的联系方式的;(5)对定罪量刑有重大影响的其他情形。对于上述规定,如果用一句更为简洁的话来概括的话,那就是证人证言对案件定罪量刑有重大影响实际上指的就是证人证言具有不可或缺性或不可替代性。

　　应该说,通说解读与理论和实务中长期存在的两种证人划分理论是密切相关的。在理论和实务中,存在关键证人和非关键证人的区分,也有的称必要证人和非必要证人。其中,关键证人是有出庭必要的,而非关键证人则是没有出庭必要的。在理论研究中,有学者通过实证研究表明,需要证人出庭的争议案件仅占很少的比例,而证人出庭作证的原则在审判实践中需要限定在争议案件上面。在实践中,有的地方在2012年刑事诉讼法修改之前就推行了关键证人出庭作证规则,如前所述,2006年北京市一中院、一分检便颁行了《关于落实刑事关键证人出庭工作会议纪要》,落实关键证人出庭作证。关键证人或者必要证人理论的提出,实际上是解决我国长期以来证人出庭难问题的一种应对策略,或者说是迁就司法实践的一种应对策略。在这种理论看来,确保所有的证人都出庭存在很大的难度,当然也没有必要,刑事诉讼法的底线或者说最迫切需要的是确保关键的证人能够出庭。这种理论在很大程度上影响了2012年《刑事诉讼法》的修改。按照全国人大法工委工作人员的解读,证人出庭率很低的原因是多方面的,从国外实践来看也并非证人都需要出庭,而且,要求所有证人都要出庭也不现实。因此,规定了证人证言要“对定罪量刑有重大影响”才有出庭的必要。

　　二、通说对证人出庭作证必要性解读的弊端

　　需要指出的是,关键证人理论的立论根据和逻辑实际上是错误的。例如,关键证人理论经常使用的一个重要比较法依据是,国外也并不是所有证人都需要出庭作证。这似乎表明我国的关键证人作证理论也是有域外经验支持的。但这实际上是一种逻辑错误。不可能让所有证人都出庭作证并不等于让绝大多数证人都不出庭作证。毋庸质疑,在任何一个国家,都不可能让所有证人都出庭作证,问题在于何者为原则,何者为例外。在域外,尽管在规则上有证人可以不出庭的例外,实践中也有证人不出庭,但就原则上来讲,证人是需要出庭作证的。而我国关键证人理论的核心是有限证人出庭作证、关键证人出庭作证,而关键证人通常是那些通过阅卷不能查清的不可替代、不可或缺的证人,这些证人属于非常罕见的例外情形,也就是说原则上来讲,证人并不需要出庭作证,证人出庭只是例外。可见,以国外原则的例外来论证我国的原则根本就是一种逻辑错误。

　　而且,隐含在关键证人理论背后的一个逻辑是,我国证人出庭作证率低是因为把证人出庭作证的范围界定的太过宽泛,希望以限缩证人出庭作证范围的方式来解决证人出庭作证难问题。通过限定证人出庭作证范围进而解决证人出庭作证率低的逻辑也是错误的。在我国,导致证人不出庭作证的原因是多方面的,包括制度层面的原因,也包括制度适用者的积极能动性等方面的原因,但并不包括立法规定的证人出庭作证范围过广这一原因。限定证人出庭作证的范围,只是缩小了需要出庭作证的证人范围,对促进证人出庭、从实质上提高证人出庭作证率并不具有实际意义。可见,希望通过立法限缩证人出庭作证范围来解决证人出庭作证难题是没有意义的。

　　应该说,关键证人理论是有失偏颇的,以关键证人理论作支撑不仅使得立法存在缺陷,也使得法律适用中不可避免地产生一系列问题。具体而言,通说解读使得《刑事诉讼法》第192条第1款在适用中产生了诸多不良效果,证人不出庭不仅成为常态,甚至,证人已经由“违法不出庭”成为“依法不出庭”。

　　首先,对《刑事诉讼法》第192条第1款的通说解读有违证人出庭作证原则,使得证人出庭作证成为例外。按照通说的解读,证人出庭作证的条件非常严格。在此种情形下,证人出庭作证不是一项普遍的要求和做法,而是一种特殊和例外。这与传统上所有证人都有义务出庭作证的原则是相抵触的。有学者指出,我国规定的证人出庭作证条件,实际上是一种程序性保障措施,目的是限定案件出庭作证的证人范围,从而保障对质权的局部实现,这在其他国家找不到相同的做法或先例。也就是说,第192条第1款的实际意图就是要限定证人出庭作证的范围,正如有学者所指出的,第192条第1款的规定,与其说是规范证人出庭作证,不如说是不鼓励证人出庭作证。这可以说是一种证人出庭作证例外模式。

　　其次,通说持有的证人证言具有不可或缺性、不可替代性标准扩张了法官的裁量权,使得证人出庭作证变得更为困难。学者的研究显示,证人出庭率不高的原因根本不在于证人不愿出庭或不能出庭,而是司法机关缺乏让证人出庭的积极性,特别是法官缺乏让证人出庭作证的积极性和主动性。法官担心证人出庭带来庭审秩序紊乱、难以驾驭等风险,加之案多人少问题严重,法官担心证人出庭导致“节外生枝”,影响案件的审理进度,因此,对证人出庭持消极甚至是抗拒态度。在这样的背景下,证人证言具有不可或缺性、不可替代性的判断标准不仅在很大程度上扩张了法官在证人出庭问题上自由裁量的权力,也使法官有更为充分的法律理由和藉口拒绝证人出庭,证人是否应当出庭在很大程度上取决于法院对出庭必要性的判断。可以说,我国证人不出庭问题已经由“证人违法不出庭”转变为“证人依法不出庭”。

　　再次,通说解读违背了证据申请中的预断禁止原则,降低了证人出庭作证的可能性,使得庭审依赖案卷笔录,引发了庭审虚化。按照通说的理解,既存的证据能够相互印证,实际上主要是案卷笔录中的证据能够相互印证,且能排除矛盾的,证人出庭对定罪量刑的作用就不明显。也就是说,法庭审理首先是要看案卷笔录中证据的印证情况,其次才有证人出庭作证的问题。这种做法需要法官对案件证据进行事前审查判断,违背了证据申请中的预断禁止原则,降低了法官允许证人出庭作证的可能性。按照预断禁止原则,法官不能将其他证据调查的结果作为判断证据价值的根据,进而省略证据调查程序。更为重要的是,这种预断是以案卷笔录为基础的,使得法官判案依赖的主要是案卷笔录。这使得证人出庭作证成为例外,也使得证人即便出庭,其出庭作证的意义也变得微乎其微,庭审成为走过场。例如,德国学者许乃曼曾在1979—1986年间进行过一项实证研究以探究案卷信息对判决的影响,根据该项研究,在法官能够接触到侦查卷宗的情况下,即便是法官有机会询问证人,也很难修正侦查卷宗信息对法官审判的决定性影响;在法官不能接触到侦查卷宗的情况下,有机会询问证人的法官要比没有机会询问证人的法官更多地选择对被追诉人判决无罪。

　　最后,通说解读模糊了证人出庭作证的核心,不利于被告人防御权的保障。从原理上来讲,法官在判断证人有无出庭必要时,不仅要考虑法官的澄清案件真相的义务,也要考虑被告人防御权的实现,除了例外情形外,原则上应允许证人出庭作证。实际上,从被告人防御权的角度来讲,让证人出庭作证并不是法官的权力,而是法官的一项义务。但我国通说对第192条第1款的解读,要求证人具有不可或缺性或者不可替代性。这种解读立足于法官判案,而非被告人的防御权,而且,这种解读把证人出庭作证与否当作是法官的权力,而非法官的义务。可见,尽管在证人出庭作证问题上,被告人可以提出异议,但最终的判断标准是以法官的需求为中心并且由法官来决定,而非以被告人的防御权为中心。由此导致的一个结果便是被告人的防御权的保障让位给了法官的需求,矮化了被告人的诉讼地位,不利于被告人防御权的实现。实际上,在证人出庭作证的必要性判断上以法官的需求为中心也不利于法官履行澄清案件事实真相的义务。澄清案件事实真相是法官的一项基本义务。但是,允许法官以先前的预断特别是以卷宗为基础而形成的预断作为判断证人是否有出庭作证的必要,意味着法官拒绝了其他可能改变先前预断的可能性,容易形成偏见,无助于查清案件事实。

　　此外,从司法实践来看,2012年《刑事诉讼法》实施后,证人出庭作证问题没有得到很大的改观,这在一定程度上可以说明上述问题。例如,以某市的实证调研为例,数据显示,申请证人出庭案件本身并不多,通常为0.4%—0.9%之间,尽管如此,也并不是所有的案件中申请证人出庭都会得到满足,实际上,99%左右的证人出庭作证申请都不会得到准许,而99.9%的案件都不会有证人出庭作证。又如,有学者进行的实证研究显示,在试点法院,一审有证人证言的案件中证人出庭率最高不超过2.3%,最低仅为0.33%,二审有证人证言的案件中,证人出庭率则在1.35%—7.38%之间。还有学者随机抽取了100个样本案例,研究发现,仅有3件案件有证人、鉴定人出庭,人证的出庭率仅为3%。尽管各地的数据情况并不完全一致,但基本上可以表明我国证人出庭作证的困境仍未妥善解决。

　　三、证人出庭作证必要性的应然逻辑

　　如前所述,我们国家为了限定证人出庭作证范围,规定的证人出庭作证条件,从而保障对质权的局部实现,这在其他国家找不到相同的做法或先例。无论是美国,还是德国、日本抑或我国台湾地区,都没有在立法上规定证人出庭作证的必要性。以大陆法系国家或地区为例,之所以在立法上不对证人出庭作证必要性进行专门立法是由多方面的原因决定的。其中的一个重要原因是,证人出庭作证必要性问题是一个非常复杂的问题,受到刑事诉讼中一些基本原则和原理的调整,需要从诸多不同层次、不同逻辑进行判断,并不是一条立法便可以解决的。

　　(一)大陆法系国家(地区)证人出庭作证必要性的逻辑

　　在大陆法系国家或地区,证人出庭作证必要性问题并不是一个问题,而是由两个层次问题组成的,一个是令不在场的证人在场的问题,即传唤证人到场的问题;另一个是在场的证人出庭的问题,即传唤到场的证人到法庭上作证的问题。令证人在场问题,也不是一个问题,而是由证人是否属于需要调查的对象,对其调查是否必须严格按照法定的证据方法及调查程序进行,证人的替代品是否可以使用等问题组成。对在场的证人是否需要到法庭上进行调查也需要进行调查范围的判断。可见,证人出庭作证问题是证人到场以及证人出席法庭两个层次的问题,受到三个主要的原理和规则的调整,即证据调查范围(不在场证据/在场证据)、严格证明/自由证明、直接言词原则及其例外的规制。从逻辑顺序上来讲,就证人出庭作证而言,则是先判断是否属于不在场证据的调查范围,随后判断待证事实是不是严格证明的范围,再判断是不是直接原则的例外,最后再判断是不是在场证据的调查范围。

　　第一个理论是证据调查范围问题(不在场证据/在场证据)。证据调查范围,包括不在场证据的调查范围和在场证据的调查范围,两者共同划定了法庭上需要调查的证据材料的范围。其中,不在场证据是指,目前还没有收集到的证据,或者控辩双方无法传唤到场,申请法院依职权调取或者传唤到庭的证据;在场证据则是指,已经带到或传到庭审现场的证据。从逻辑上来讲,确定证据调查范围之前,应当首先明确证明范围问题,即哪些事项属于案件的待证事实,不属于案件的待证事实,当然也就不存在判断是否提出证据证明的问题。通常来讲,所有对案件裁判有意义的事实都属于待证事实,包括直接事实、间接事实和辅助事实,既包括实体事实,也包括程序事实。依照法官的澄清义务,除了法律规定的特殊情形外,对于这些待证事实,都应当提出证据加以证明。正是因为对所有与待证事实有关的证据材料都需要调查,才有证据调查的范围问题。

　　证据调查范围划定了需要加以调查的证据材料的范围,只有进入证据调查范围的证据材料才有可能提交到法庭上加以调查。也就是说,并不是说某一证据可以证明案件的待证事实就必须调查该证据,两者并不是完全对应的关系。因此,从逻辑上来讲,判断证人有无出庭作证的必要,首先要考虑的是证人是否进入了证据调查范围,如果没有进入到证据调查范围,那么就没有让证人出庭作证的必要。因此,判断证人出庭作证的必要性问题必须先解决是不是证据调查范围的问题。

　　关于证据调查的范围,通常区分为,法官依职权主动调查的范围和依当事人申请调查的范围。之所以界定法官依职权主动调查的范围,是因为在大陆法系国家或地区,法官都负有澄清真相的义务,为了查明案件事实真相,即便是控辩双方没有申请调查证据,法官也需要依职权主动对案件重要的事实和证据进行调查。通常来讲,法官依职权主动调查的范围和依当事人申请调查的范围是一致的,都受法官澄清义务的约束。当然,由于对法官职权性的程度理解不同,对依当事人申请调查证据和法官依职权主动调查证据的关系认识也不一致。在德国,坚持职权调查原则,澄清义务是法官承担的一项基本义务,不待控辩双方申请即应主动进行调查。但是在我国台湾地区,受到当事人主义的影响,对法官的职权性角色有所调整,因此,法官依职权主动调查证据处于辅助、补充地位,并且通常仅在当事人声请调查的证据的全部或主要部分均已调查完毕后才能补充进行。

　　第二个理论是严格证明/自由证明法则。严格证明,是指证据方法和证据调查程序受严格的形式性支配的法则,也就是用有证据能力的证据并经过正式的证据调查程序作出的证明,而自由证明则不受上述两项条件的限制。可见,严格证明对证据方法和调查程序有着非常严格的限制。例如,在德国,严格证明有两条重要的限制,一是要求证据必须是法定的证据方法,二是要求必须遵循《德国刑事诉讼法》第244条以下所确立的关于证据调查程序和规则。在严格证明下,证人出庭、接受交替诘问或者交叉询问是法律上调查证人的法定方法和法定调查程序,也就是说,证人的书面证言不是法定的证据方法,而宣读书面证人证言也不是法定的调查程序。只有当案件的待证事实属于需要予以严格证明的对象时才有适用的必要,否则,便可以进行自由证明。因此,在证人出庭作证必要性的判断上,当证人落入到证据调查范围之后,还必须判断证人所欲证明的事项是否必须依照严格证明法则进行。

　　第三个理论是直接原则及其例外。直接原则是支配审判期日诉讼活动的一项基本原则。直接原则包括两个方面的内容:一是形式的直接原则,二是实质的直接原则。所谓形式的直接原则,意指制作判决的法院必须亲自审理案件,除非法律另有规定外,原则上不得将证据的调查工作交由其他人来完成,即便是委托受命法官或受托法官进行讯问、调查证据也不可以。所谓实质的直接原则,则是指法官需要调查的证据必须是原始的证据,除法律另有规定外,不得以证据的替代品代替对原始证据的调查。根据直接原则的通常要求,卷宗上的内容通常不得作为裁判的根据,证人应当出庭接受询问,只有在一些例外情形下才允许在法庭上朗读对证人的询问笔录及其他书面陈述。应该说,直接原则必然要求证人出庭作证,也是支配证人出庭作证的一项基础性原则。刑事诉讼中证人应当出庭作证的原则便根源于此。当然,有原则便有例外,在承认直接原则的同时,刑事诉讼中通常会设置一些例外情形。在这些例外情形下是可以使用证人的证据替代品的,也就是可以允许证人不出庭作证。因此,当证人落入到证据调查范围,待证事实需要适用严格证明法则之后,还应当判断是否存在直接原则的例外情形。

　　(二)我国判断证人出庭作证必要性的应然逻辑

　　由上可见,在域外大陆法系国家或地区,证人出庭作证必要性问题并不是某一个层面的问题,而是受到诸多制度、原则和原理的规制,需要进行综合性判断。相较而言,我国在证人出庭作证必要性问题上存在相对简单狭隘、直接实用的思维模式,把许多不同层次的问题杂糅到一条法律中,期望在一条立法中解决证人出庭作证必要性问题。更为严重的是,我国刑事诉讼法立法并不完善,对证据调查范围(不在场证据/在场证据)、严格证明法则、直接原则缺乏相应的规定,导致在对证人出庭作证必要性进行解读的时候无所适从,不仅缺乏理论指导,也缺乏体系性思维,以致理论和实践中产生了自说自话的现象。因此,未来应当从基本的制度法理和程序原则出发,妥当解释刑事诉讼第192条第1款的证人出庭作证必要性问题。当然,在时机成熟的情况下,应当在法律上明确诸如证据调查范围(不在场证据/在场证据)、严格证明、直接原则等原则或制度,以为进行体系解释提供明确的法律根据。

　　基于上述分析,对《刑事诉讼法》第192条第1款应进行如下解读:第一,“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议”是一项程序条件,异议的形式是多样的,可能表现为对法庭使用书面证人证言表示反对,也可能表现为申请证人出庭作证。第二,对“该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”的解读,应当遵循证据调查范围理论和严格证明/自由证明法则而进行。其中,“有重大影响”的含义应当是待证事项落入证据调查范围,属于应当进行法庭调查的证明对象;而对其中“定罪量刑”的解读,正如有学者所指出的,应当从严格证明和自由证明区分的角度进行,其含义是需要进行严格证明的事项,而不包括自由证明的事项。第三,对“人民法院认为证人有必要出庭作证的”的解读则应当从直接原则出发,对不属于直接原则的例外情形的,都应属于有必要出庭作证的情形。在判断证人出庭作证必要性的逻辑顺序上,则应按照不在场证据的调查范围、严格证明/自由证明、直接原则及其例外以及在场证据的调查范围的顺序依次进行判断。

　　四、证人出庭作证的逻辑一:不在场证据的调查范围

　　关于不在场证据的调查范围,在大陆法系国家或地区大致是清晰的。大陆法系国家或地区通常要求调查所有对案件裁判有重要意义的事实和证据材料,同时,划定证据调查的界限。以德国为例,《德国刑事诉讼法》第244条第2款明确了法官的澄清事实真相的义务,第3款则界定了证据声请不被准许的情形,也即证据调查的界限。关于证据调查的界限,《德国刑事诉讼法》第244条第3款规定了四大类8种情形,即(1)证据收集不被许可的;(2)没有调查必要的,包括众所周知的事实,待证事实对裁判无意义,待证事实已经证明,以及有利于被告人的推定;(3)不具有目的性的,包括证据不合适,以及证据无法取得;(4)意图拖延诉讼而提出的证据申请。我国台湾地区“刑事诉讼法”第163条之二的规定与此类似。在日本,虽然立法上没有明确,但对于被告人提出的证据声请,通常都是准许的,理论上总结的那些可以被拒绝的证据声请包括:(1)没有证据能力的证据;(2)与案件没有关联性的证据;(3)已经调查过的重复证据;(4)事实上不可能调查的证据,等等。

　　尽管各个国家或地区关于证据调查范围的界定不完全一致,但背后总是遵循着相同的规律,也就是落入证据调查范围的证据必须具有关联性、必要性和可能性。其中,关联性是前提,有关联性才有调查的必要,无关联性则无调查的必要;必要性是对调查原则和迅速原则、及时原则取舍的结果,例如,待证事实已经清楚明了时,便没有调查证据的必要;而可能性则是对调查证据可行性的判断,包括是否根本无法调查和难以调查两项内容。不符合上述三项标准的,则属于证据调查的界限。

　　在我国大陆地区,刑事诉讼法对证据调查的界限没有明确规定,但是从其他法律规定中也大致可以描绘出证据调查的界限。例如,我国传统上要求证据必须具有关联性,没有关联性的证据当然不具有调查的必要性。又如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“12年高法解释”)第203条规定了对于重复的证据便没有调查的必要。这些零散的规定实际上就是关于证据调查的界限,在法理上和域外国家或地区是一致的。当然,这些规定还较为粗疏,也不系统。

　　对此,可以参照德国的经验,一方面明确凡是对案件裁判有意义的事实和证据,都属于证据调查的范围;另一方面,参考《德国刑事诉讼法》第244条第3款的规定,将四大类8种情形作为证据调查的例外。第一,证据收集不被许可。这主要是指证据收集因为法律上规定的原因而不被准许。例如,声请公务员作证,但其上级却依法不准许该公务员作证,此时证据收集便是不被许可的。又如,被排除规则排除的证据。

　　第二,众所周知的事实。这是免予证明的事实。众所周知的事实包括两种情形,即为一般大众所知的事实和法官在职务范围内已经了解到的有关事实,即司法认知的事实。前者作为常识自无予以证明的意义,而后者的基础在于向法庭证明法官在业务范围内已经了解到的事项没有意义。

　　第三,对裁判没有意义的事实。对裁判没有意义,也就是没有关联性,当然没有调查的必要。关于关联性的基本判断标准是,“有此证据存在时,较诸无此证据存在时,更有助于待证事实存否之认定者;或者说,有该资讯存在比无该资讯存在,更能证明某一重要待证事实之真伪者,该证据资讯即具关联性”。

　　第四,待证事实已经被证明。基于程序参与者不得要求法院调查多余的证据的原则,无须再收集证据加以证明。但需要注意的是,对证据调查必要性的判断上,奉行的是预断禁止原则,原则上不能以之前的先见作为判断证人有无出庭作证的必要。该原则的适用需要区分是申请人的主张还是对方的主张得到证明,如果是与申请人的主张相反的主张得到了证明,则适用预断禁止原则。也就是说,如果法院认为申请人的主张已经得到了满意的证明,则不需要再行调查证人,反之,如果法院认为与申请人的主张相反的主张得到了满意的证明,此时,法官不能以待证事实已臻明了,没有再行调查的必要来拒绝申请证人出庭作证的申请。

　　第五,有利于被告人的推定。因待证事实被依法推定成立,当然无须收集证据加以证明。但需要注意的是,如果是为了反驳该推定而声请调查证据的,则不能以此理由加以拒绝。

　　第六,证据不适当。这种情形是,证据本身因为违背科学、常理等原因不适合用来证明该案的待证事实。例如,申请算命人出庭通过算命的方式证明被告人即为杀人凶手。

　　第七,证据无法取得。证据无法取得,意味着没有调查的可能性。例如,对于隐匿或其他原因不知所踪的证人而言,令这些证人出庭作证客观上是不可行的,允许以该理由拒绝证人出庭作证的申请。需要注意的是,尽管并不要求法庭必须找到这类证人,但法庭在驳回证人出庭作证申请时必须尽最大努力寻找该证人,不能未作任何努力即以无法获得证据为由拒绝证据声请。而且,这种寻找证人的努力即便是需要长时间的等待也是允许的。例如,对于唯一不利被告人的证人,即便是其数月也无法接受询问,也不能称之为不能获得的证人。

　　对于线人出庭作证问题,不能抽象地以线人因为保守国家秘密而不具有调查的可行性,进而允许线人不出庭作证,而是应当全面地审查线人不出庭作证的理由,只有在法庭所进行的所有努力都无效时,才可以无法获得证据为由拒绝线人出庭作证的申请。例如,在德国,因为主管警察的部长倾向于对线人的身份予以保密,使得法庭不能传唤该证人出庭作证,导致了保守国家秘密的国家利益和进一步使用线人的可能性,与辩护方的权利以及法庭查明事实真相的义务相冲突。对此,德国联邦宪法法院和联邦上诉法院的决定要求,法庭必须让其主管机关说明理由,并具体解释到底是哪些利益在阻止该线人出庭作证,促使线人出庭作证及主管机关改变其决定,只有当法庭所进行的这些努力都没有效果时,才可以拒绝辩方的申请。

　　对于在国外的证人,不能以证人无法获得而拒绝证据调查的申请。拒绝此种申请的理由只能是,对其进行询问对查清案件事实没有必要。也就是说,这种情形下拒绝证人出庭作证的理由并不在于证人在国外而无从调查,而是证人与案件的待证事实没有联系。而且,需要注意的是,以该理由拒绝证人出庭作证的申请时,法庭必须说明为什么该外国证人的证言和法庭的判决没有联系。

　　第八,意图拖延诉讼的。以这种情形拒绝证据调查的申请必须遵守严格的条件限制,即证人出庭作证申请就是为了延迟诉讼而进行的才可以。对此,应从两个方面加以判断:其一,申请者本已明知,事实上不可能透过该证人出庭作证申请而造成对诉讼程序的有利影响;其二,法院本身也要确信,这种证人出庭作证申请是不可能的。对此,需要将单纯的举证迟延和为延迟诉讼而进行的证人出庭作证申请区分开来,法庭不能单纯因为举证迟延便拒绝证人出庭作证的申请,只有当举证迟延的目的就在于延迟诉讼时,才可以拒绝。德国上诉法院更是明白指出了判断的要素,一是要判断该证据是否明显与案件不相关,二是要判断举证迟延是提出申请的当事人有意为之的,只有当上述两者同时具备时,才可以拒绝举证申请。

　　五、证人出庭作证的逻辑二:严格证明/自由证明

　　由上可见,证据调查范围基本上限制很少,以最大限度地调查对案件定罪量刑有关的事实和证据。但是,进入证据调查范围的证据并不意味着都必须按照严格证明法则进行调查。由于严格证明具有法定证据方法和法定调查程序的双重限制,对法院形成一定的限制,且耗时耗力,不可能对所有的争点都按照严格证明程序进行,只有对那些需要严格证明的对象,才对证据方法和调查程序进行限制。因此,判断证人出庭作证必要性的第二个逻辑就是待证事实是不是必须严格证明的事实。

　　在理论上,通常把待证事实即作为证明对象的事实区分为实体法上的事实和诉讼法上的事实。实体法上的事实主要包括犯罪事实和犯罪事实以外的其他事实。其中前者主要是指构成要件该当事实、处罚条件事实,而后者则是指影响法律上成立犯罪的事实、法律上作为刑罚加重减免理由的事实、酌情减轻刑罚或缓期执行条件的事实。而诉讼法上的事实则主要包括作为诉讼条件的事实、诉讼行为的要件事实、证明证据能力和证明力的事实,以及其他诉讼法上的事实。

　　理论上通常认为,实体法上的事实中,犯罪事实和部分其他事实需要进行严格证明。例如,在德国,对所有涉及犯罪行为经过的事实即犯罪事实,存在或不存在违法阻却事由的事实即行为人责任方面的事实,以及倾向于加重被告人刑罚的事实即刑罚高度的事实都需要进行严格证明。在日本也有相似的认识,严格证明的对象是以被告人罪责为基础的实体法事实,即犯罪事实、不存在违法阻却事由、不存在责任阻却事由的事实,以及倾向于加重被告人刑罚的事实。其中,犯罪事实既包括客观事实,也包括主观事实,如共谋或谋议是构成共谋共同正犯的犯罪事实,因此,也是严格证明的对象。而之所以对加重被告人刑罚的事实进行严格证明,乃是因为其实质上相当于犯罪构成要件的事实。在我国台湾地区,理论上的认识和德国、日本的情况大致一致。

　　而自由证明的事实主要是指,除了加重量刑情节事实以外的其他量刑情节事实和程序事实即诉讼法上的事实。无论是在德国、日本还是我国台湾地区,通常认为,所谓的程序事实主要包括对裁判只具有诉讼上重要性的事实,以及除了判决以外的裁判中的事实。前者包括告诉人何时知晓犯罪的时间、证人的年龄等;后者则包括法官有无回避的理由、羁押命令的签发等。需要指出的是,对于被告人是否被非法方法进行讯问的事实,也属于自由证明的事实,因为这是程序上的事实,只关涉到诉讼程序错误的认定。而且,日本学者指出,涉及自白任意性的事实虽然是程序上的事实,但大多与案件的犯罪事实密切相关,因此,必须充分保障被告人争辩的权利。允许自由证明实际上就是允许可以使用有利于被告人的传闻证据。例如,可以使用被告人同监室的人作证说,其听到被告人说被警察殴打了,在严格证明情况下,是不允许使用这些有利于被告人的传闻证据的,这对被告人争辩权的保障而言是不利的。

　　需要指出的是,第一,当一项事实的认定具有双重重要性,即既关系到案件的罪责和刑罚问题,同时也关系到诉讼上的问题时,应当适用严格证明程序;第二,对于自由证明的事实,法官可以基于慎重而裁量适用严格证明,但是,对于严格证明的事实,法官不可以裁量适用自由证明。

　　在我国,在实务上对自由证明和严格证明尚没有区分,未来应当参照大陆法系国家或地区成熟的自由证明和严格证明区分的理论,对自由证明的事项和严格证明的事项进行区分,在此基础上确定对待证事项的调查是不是必须使用法定的证据方法以及是否必须按照法定的程序进行。

　　六、证人出庭作证的逻辑三:直接原则

　　证人出庭作证,实际上就是在法庭上对其进行调查,这是审判期日的重要诉讼活动,受直接原则的约束。因此,在对证人出庭作证进行了上述证据调查范围、严格证明/自由证明的判断后,还要看法庭对证据形式的要求,即是只能允许证人亲自出庭作证,还是也允许用证人的替代品即书面证言,也就是直接原则及其例外的判断问题。如前所述,直接原则要求法官必须亲自接触原始证据,因此,在属于证据调查范围且待证事实属于严格证明的对象时,证人原则上应当出庭作证。但是,有原则必有例外。直接原则也存在一定的界限,基于保全证据的必要性,在一些特殊情形下也允许证据替代品进入法庭。在这些例外情形下,证人是可以不出庭的,使用证人的替代品书面证言也是允许的。

　　直接原则的例外情形主要包括形式直接原则的例外和实质直接原则的例外。如前所述,形式直接原则强调的是法官的亲历性,原则上不能将证据调查工作交由他人处理;而实质直接原则规制的则是证据的表现形式问题,法庭调查的证据原则上必须是证据的原件本身,而不能是证据的替代品。因此,就证人出庭作证而言,没有出庭必要的情形主要是实质直接原则的例外情形。

　　关于实质直接原则的例外,德国、日本和我国台湾地区刑事诉讼法都有明确规定。以证人在审判外的询问笔录为例,是否可以用作法庭调查的证据,通常需要满足两个条件,一个是制作主体是否符合法定要求,另一个则是是否满足法定情形。关于制作主体,通常区分为法官和非法官,非法官则包括检察官、检察事务官、司法警察等。关于可以使用替代品的法定情形则因制作主体的不同而不同。通常来讲,对法官制作的询问笔录可以适用的理由相对宽松一些。当然,这种宽松并不意味着对法官制作的询问笔录的使用就不加以限制。如我国台湾地区,对法官制作的询问笔录都可以在法庭上使用,而不论是否有特殊理由,受到了学界的批评。

　　以德国为例,将证人审判外询问笔录的制作主体区分为法官和非法官。根据《德国刑事诉讼法》第251条第1款的规定,法官或非法官所做的询问笔录,可以使用的情形包括:(1)检察官、辩护人和被告人都同意;(2)证人、鉴定人或共同被指控人死亡,或者出于其他原因在可预见时间内不能接受法院询问;(3)笔录或文书的范围涉及财产损害的存在状态或额度。根据《德国刑事诉讼法》第251条第2款的规定,法官所做的询问笔录,可以使用的情形则包括:(1)因疾病、虚弱或其他无法排除的障碍,证人、鉴定人或共同被指控人在较长时间或不确定时间内无法到场参加法庭审理;(2)因路途遥远并鉴于其陈述的重要性,不能苛求证人或鉴定人到场参加法庭审理;(3)检察官、辩护人和被告人同意宣读。由上可见,对非法官制作的询问笔录的使用条件则较为严格一些。例如,只能在证人死亡或者与死亡相类似的情形下使用,在证人疾病、虚弱或者路途遥远等情形下则并不能使用。相反,对法官制作的询问笔录的使用则要宽松很多。

　　综上可见,根据直接原则,就证人出庭作证而言,当证人在审判外的询问笔录是由特定主体制作,并且满足法定情形的情况下,证人才可以不出庭。这两项条件是必须同时具备,不是二选一的关系。而且,非法官制作的证人询问笔录可以在法庭上使用的条件要更为严格。

　　在我国,刑事诉讼法没有规定直接原则,也没有直接原则例外的规定。这些例外规定主要体现在“12年高法解释”第206条规定中。根据该条规定,证人可以不出庭作证的情形包括:(1)在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(2)居所远离开庭地点且交通极为不便的;(3)身处国外短期无法回国的;(4)有其他客观原因,确实无法出庭的。应该说,我国司法解释的规定和域外的规定有一定的相似之处,但也存在一些缺憾。其中,最为重要的是没有区分法官制作的证人审判外询问笔录和非法官制作的证人审判外询问笔录,并据此设置可以使用的不同事由。

　　对此,应当参照德国的立法,明确区分法官和非法官制作的证人审判外询问笔录。对于非法官制作的证人询问笔录,在下列情形下可以使用:其一,检察官、被告人和辩护律师(有辩护律师的话)都同意的情况下可以使用,只有单方同意则不可以。其二,证人死亡的。其三,其他原因导致证人在可预见的时间内不能接受法官的询问。这种情形必须和证人死亡这种不具有询问可能性的情况相类似,而且,不能接受法官的询问,不仅包括不能在法庭上接受法官的询问,也包括不能在审判外接受法官的询问。典型的例子是,证人已经成为植物人的。在这种情况下,没有询问证人的可能性,只能允许调查非法官制作的证人询问笔录。

　　对于法官制作的证人询问笔录,可以使用的情形则相对宽松一些。除了各方当事人同意之外,如果证人确实存在客观障碍无法出庭的也可以允许使用法官制作的询问笔录。关于这种情形下证人存在客观出庭障碍的判断标准,可以继续沿用我国“12年高法解释”第206条的规定,但应当注意从直接原则的基本原理出发,严格将直接原则的例外情形限定在客观上存在无法排除的障碍这一标准上,合理适用上述情形,避免不当扩大证人不出庭作证的范围。具体而言:

　　第一,对在庭审期间患有严重疾病的这一情形,对何为“严重疾病”必须作严格解释,应以疾病严重影响到证人出庭存在无法排除的障碍为标准。例如,证人患有心脏病,该病可能在医学上属于严重疾病,但如果不影响到证人出庭作证的能力,则不属于不应出庭作证的情形。又如,证人身患阑尾炎,该病可能并不属于严重疾病,但证人刚进行完手术,身体较为虚弱,如果正好近期举行庭审,此时证人在庭审期日出庭作证存在障碍,且无法排除,应属于可以不出庭作证的情形。

　　第二,对居所远离开庭地点且交通极为不便的这一情形,也应进行严格解释。应该说,以该理由允许证人不出庭是一种极为特殊的例外情形,也必须是存在无法排除的障碍时才得适用。在适用该情形时,需要注意的是:其一,证人必须同时满足居所远离开庭地点和交通极为不便两种情形;其二,所谓交通“极为不便”表明了交通不便的程度并不是一般的出行困难,而是非常困难,以致在庭审期日难以出现在法庭上。

　　此外,需要注意的是,以直接原则的例外允许证人不出庭作证并不代表不需要对证人进行取证。这类证人并不属于无从调查的证人,也就是说仍旧属于证据调查的范围,仍需要“作证”,仅是由于证人在客观上存在无法排除的困难而不“出庭”作证。而且,需要强调的是,对这类证人,如有可能性,应当在庭外进行询问。例如,在德国,根据《刑事诉讼法》第223条的规定,因疾病、虚弱或者其他无法排除的障碍,证人在较长时间或者不确定时间内无法在法庭审理时到场,或者因路途遥远不能苛求证人到场时,法院可以命令由受命或者受托法官进行询问。也就是说,尽管法律并不强求这类证人必须“出庭”作证,但是这类证人也属于证据调查的范围,对于当事人调查证人申请不应予以拒绝,只不过是需要在庭外或通过其他方式进行询问。当然,除了在庭外进行询问之外,也可以通过视频作证的方式进行调查。我国台湾地区“刑事诉讼法”第177条规定,在证人不能到场或有其他必要情形,如果证人所在与法院间有声音及影像相互传送之科技设备而得直接讯问,经法院认为适当者,得以该设备讯问之。我国大陆地区“12年高法解释”第206条也规定了可以通过视频等方式作证。

　　七、证人出庭作证的逻辑四:在场证据的调查范围

　　在德国,根据《刑事诉讼法》第220条的规定,不仅法院可以传唤证人到场,被告人也可以传唤证人到场。被告人传唤证人到场并不以向法院声请证据被拒绝为前提。因此,到场的证人分为两种类型:一种类型是法院传唤到场的证人,前文所讨论的便是这种情形;另一种类型则是被告人直接传唤到场的证人,这种类型的证人可能是被告人证据声请被拒绝后传唤到场的,也有可能是被告人未经证据声请而直接传唤到场的。

　　可见,对证人出庭作证必要性的判断上,要区分两种不同类型的证人。对法院传唤证人到场这种情形,在经过不在场证据调查范围、严格证明/自由证明法则以及直接原则及其例外的判断后,解决了传唤证人在审判期日到场的问题,当证人在审判期日到场之后,则需要解决到场的证人是不是都需要进行法庭调查的问题。对当事人传唤证人到场这种情形,则不需要进行上述判断,只需要进行在场证人有无出席法庭作证的必要性即可。

　　对这两种不同类型的到场证人,德国刑事诉讼法规定了不同的调查界限。对于法院传唤到场的证人,根据《德国刑事诉讼法》第245条第1款的规定,除了两种例外情形之外,法院都应对到场的证人进行法庭调查。这两种例外情形是:第一,证据收集不被许可,也就是证人不具有证据能力的;第二,被告人、辩护人和检察官都同意不进行法庭调查的。

　　根据《德国刑事诉讼法》第245条第2款的规定,对于被告人直接传唤到场的证人,法院调查的前提是被告人提出了正式的申请。在被告人提出正式申请的情况下,法院原则上应当进行调查。当然,这种调查也是有界限的。这种调查界限与《德国刑事诉讼法》第244条第3款规定的不在场证据的调查界限基本相类似,包括证据收集不被准许、待证事实已证明、待证事实是众所周知的事实、没有关联性、证据材料毫不合适以及为了拖延诉讼而提出的申请。可见,对这种类型的证人出庭作证必要性而言,无须经过上述不在场证据调查范围、严格证明/自由证明以及直接原则及其例外的判断过程,只需要在进行法庭调查前判断是不是在场证据的调查范围即可,进入在场证据的调查范围,也就有出庭作证的必要性。

　　在我国,证人出庭作证问题往往被理解成一个问题,不区分传唤证人到场和证人出席法庭,对证人出席法庭的必要性当然也就没有规定。这体现出我国证人出庭作证制度本身并不精密。不仅如此,与德国相比,我国在证人到场问题上过度依赖于法官,即通过向法官为证据声请而令证人到场,并不存在被告人直接传唤证人到场的制度。而如前所述,在我国,法官本身也是导致证人不出庭作证的一个重要障碍。因此,这种制度设置不仅使得被告人的对质权得不到保障,也使得我国证人出庭作证问题往往演化为辩审之间的冲突,给审判公正带来了负面影响。

　　未来,我国在证人出庭作证制度上应参考德国的经验进行更加精密化的改革完善。一方面,要区分传唤证人到场和证人出席法庭作证这两个不同的程序环节。另一方面,也要构建被告人传唤证人到场制度,使得在证人到场问题上呈现出权力与权利两架马车并驾齐驱的做法。在此基础上,要明确证人出席法庭作证必要性的判断标准或者界限,解决证人出庭作证的最后一公里问题。对出席法庭作证必要性的判断,则要区分是法官传唤到场的证人还是被告人传唤到场的证人。对于法官传唤到场的证人,因为已经经过不在场证据调查范围的审查,原则上来讲进入在场证据的调查范围并没有问题。当然,也存在一些例外,即对法官传唤到场的证人,可能因为证据收集不被准许,以及后续被告人、辩护人和检察官都同意而无出席法庭作证的必要。对被告人传唤到场的证人,因为未经过法院进行过证据调查范围的判断,因此,对被告人传唤到场的证人,要进入法庭并进行调查,不仅需要被告人向法院提出正式申请,也需要由法官对该申请进行审查判断,以确定到场的证人是否进入证据调查的范围,并且,该证据调查的范围和不在场证据的调查范围大致是一致的。

　　八、结语

　　证人出庭作证问题是我国长期面临的一项重大难题。导致这一问题的原因是多方面的,有制度设置方面的原因,也有法律适用的原因。对证人出庭作证难的治理需要从多方面入手,进行体系化、系统化改革,不是某一项改革就能解决的。但令人遗憾的是,我国在证人出庭作证必要性的立法和实际运用中存在一些错误的认识和逻辑,导致在证人出庭作证必要性这一原始问题上便存在分歧。因此,有必要从理论上厘清证人出庭作证必要性背后的逻辑。从比较法的视角来看,证人出庭作证必要性问题是一个复杂的递进过程,包括传唤证人到场以及证人出席法庭作证两个方面,受到证据调查范围(不在场证据/在场证据)、严格证明/自由证明法则、直接原则及其例外的规制,这些不同的制度和原理处于不同的层次,作用于不同的场域,经过一系列的综合判断之后才能确定证人是否有出庭作证的必要。借鉴域外国家或地区证人出庭作证必要性的逻辑,可以澄清我国长期以来存在的认识误区,也能够更好地阐释证人出庭作证的必要性问题,使得证人出庭作证问题纳入刑事诉讼的体系内进行解读,而不是进行自我封闭式的解读。从这个视角来讲,对我国刑事诉讼法进行体系化的解读工作还存在广泛的空间。如何打造一部现代化的刑事诉讼法不仅需要立法上的完善,也需要进行更深层次的法教义学研究。在这方面,我们还任重而道远。