方海日：讯问录音录像证据使用问题——日本经验、教训及启示

目录

一、问题的提出

二、日本讯问录音录像制度的立法与适用

三、讯问录音录像证据使用相关判例

四、关于录音录像实质证据化的学界争鸣

五、我国讯问录音录像证据使用的反思与镜鉴

一、问题的提出

我国的讯问录音录像制度正式入法已逾十年。在此期间，除遏制刑讯逼供、保障程序合法性的功能以外，讯问录音录像的证据功能也广受瞩目。关于讯问录音录像的证据资格和功能定位问题。学界与实务界认为录音录像可以作为过程证据证明讯问的合法性和供述的任意性，但是对于能否作为结果证据即实质证据证明供述笔录内容的可信性以及案件的实体事实，目前仍存在明显的意见分歧，而这种对峙状况与日本的理论及司法现状极为相似。发源于西方国家的制度移植到中国这片土壤必然会面临理论与实践方面的挑战，欲解决目前我国在讯问录音录像使用方面遇到的问题，不妨将目光投向邻国日本。日本与我国有着相似的侦查中心的传统诉讼结构，具有过度重视口供、讯问过程封闭、不透明、缺乏监督等特点，也近乎在同一时期引入讯问录音录像制度，关于录音录像的证据使用问题业已积累了一定的理论与实践经验，或许可以通过借鉴这些经验来突破我国理论研究的瓶颈。

讯问录音录像制度的入法在我国成为热点问题之时，日本也在司法改革积极探索讯问录音录像的制度化之路。自2011年5月起，日本法务省基于两年来的录音录像试行情况，正式开启讯问录音录像制度化的审议程序，2016年5月《刑事诉讼法修正案》在国会通过，有关讯问录音录像的部分（《刑事诉讼法》第301条之2）于2019年6月1日起正式施行。此次修改后的《刑事诉讼法》第301条之2规定，必须对裁判员裁判对象案件和检察官独立侦查案件等特定案件的被羁押的犯罪嫌疑人的侦查讯问过程全程录音录像，当被告人在审判过程中主张其侦查阶段的供述笔录系侦查人员强迫所得，讯问笔录中供述的任意性产生争议时，检察官应当向法庭提出调查与之相应的录音录像的申请，否则该供述笔录不得作为定案根据。即，该条款规定讯问录音录像可以作为判断供述笔录的任意性和讯问程序合法性的辅助证据使用。与我国的讯问录音录像之规定相同，日本的相关立法也没有明确规定是否可以将录音录像作为证明案件事实的实质证据使用，而是通过各级法院的具有审判指导意义的判例回应了相关问题。目前，日本的相关司法实践趋于成熟，学术研究成果丰硕，汲取其经验教训将有助于打破我国讯问录音录像的证据使用所面临的瓶颈，有助于我国通过有效利用录音录像制度推进以审判为中心的诉讼制度改革。有鉴于此，本文首先概观日本立法前后讯问录音录像的实际运用情况以及检警机关对讯问录音录像实质证据化的态度转变过程，进而介绍日本近年来涉及录音录像证据使用的典型判例以及围绕讯问录音录像实质证据使用问题的学界争鸣，最后结合我国的录音录像理论与实践，理清我国录音录像实质证据化面临的问题，尝试性地提出若干建议，以期为我国讯问录音录像的实质证据使用问题提供新的思路。

二、日本讯问录音录像制度的立法与适用

作为本文的研究背景，了解日本的讯问录音录像从试行到立法的过程至关重要。与我国相同，日本的讯问录音录像制度也是在刑事司法改革总体朝向审判中心与庭审实质化的过程中，作为防止强迫犯罪嫌疑人作出虚假认罪供述的保障措施而确立的。对于该制度，日本检察机关在初期极力反对后转向妥协甚至欢迎的姿态，更揭示了录音录像呈现出的固定口供、防止翻供的强大功能，对这一功能的期待在后续录音录像实质证据化的积极论当中体现得淋漓尽致。

（一）立法前的实务探索

日本律师协会早在裁判员制度被正式纳入《刑事诉讼法》之前就强烈呼吁引入讯问录音录像制度，而检警机关则一直以录音录像损害侦讯功能、妨碍查明案件真相、录音录像的录制和播放将会花费许多时间和人工成本等为由对此坚决反对。直到2009年5月，随着裁判员制度的实施，由普通市民组成的裁判员参加的法庭审理要求检察官使用通俗易懂的语言和证明手段向裁判员证明供述笔录的任意性和可信性。通常，检察官会在审前整理程序中向律师开示录音录像，律师能够充分了解侦查讯问的实际情况，这样就大大减少了控辩双方关于供述笔录的任意性出现争议的案件数量。而且据官方统计，在法庭上播放录音录像的案件中，几乎所有案件的供述笔录的任意性均获得了裁判员法庭的认可，刑事审判的效率显著提升。

检察机关逐渐意识到讯问录音录像具有在法庭上快速解决供述笔录的任意性争议的功能，是控方证明供述笔录的任意性的最为有效的证明方法。这是检警机关一改往日对讯问录音录像的抵制态度，积极推进和实施该措施的主要原因。在之后的检察实务中，检察机关逐步扩大录音录像试行案件范围，对供述笔录的任意性可能产生争议的所有案件都尽可能录音录像。

在日本全国各地的地方检察厅大刀阔斧地推进讯问录音录像之时，2010年厚劳省前局长不正当邮政优惠案（大阪地判平22·9·10）和大阪地方检察厅特搜部主任检事篡改证据案（大阪地判平24·3·30）揭露了日本检察机关封闭的侦查讯问活动常常伴随诱导性甚至强迫性的违法讯问。为了防止此类情况再次发生，最高检察厅于同年发布了标题为《关于厚劳省前局长无罪案件中侦查与审判活动的问题等》的检察机关诉讼活动准则，号召各地方检察厅的特搜部在独立侦查的案件中，在讯问被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人时，可根据检察官的裁量进行录音录像。据此，从2011年3月起，东京、大阪、名古屋等地的地方检察厅特搜部开始在独立侦查案件中对被拘留的犯罪嫌疑人的讯问过程进行录音录像。

（二）立法概况

因上述“不正当邮政优惠案”等一系列案件的触发，自2011年6月至2014年7月，日本召开了题为“新时代的刑事司法制度特别部门会议”的法制审议会，在紧锣密鼓的修法研讨后，最终确定《关于构建新刑事司法制度的调查审议的结果（案）》，根据该修正案制定的《〈刑事诉讼法〉等部分修订法》于2016年5月24日正式确立。录音录像制度作为此次入法的重要制度之一，规定在新《刑事诉讼法》第301条之2。

日本制定讯问录音录像制度的目的是，通过如实记录讯问过程，保障讯问程序之正当性，确保对讯问情况作出客观真实的判断。考虑到侦查机关实施该制度的费用和人工成本以及对侦查工作造成的负担，日本将录音录像的对象案件限定在录音录像的必要性较高的案件范围内，即裁判员裁判对象案件和检察官独立侦查案件。其中，裁判员裁判案件均为重大刑事案件，而且在法庭审理过程中极易产生关于侦查阶段讯问状况的争议，有必要以裁判员容易理解的播放录音录像的方式再现侦查讯问时的情况。检察机关独立侦查案件的犯罪嫌疑人没有机会接受其他侦查机关的讯问，也没有其他机关监督检察机关的侦查讯问活动，因此在司法实务中控辩双方经常围绕讯问行为的合法性产生争议。虽然该制度因对象案件范围过小、排除例外案件过程中极易混入侦检机关的恣意裁量等问题受到了学界的批判，但是从密室中长时间的侦查讯问导致虚假自白的刑事司法史视角，可以预料该制度将会成为日本刑事司法发展的巨大转折点。

（三）立法后的录音录像实质证据化问题

录音录像的证据使用率日趋提高，侦检机关开始强调录音录像证据对于证明供述笔录的任意性和可信性具有积极意义，侦检机关主导的录音录像的危害论和阻碍论逐渐退出主流讨论场域，学界与实务界的讨论焦点开始转向法庭审判阶段能否播放录音录像、是否具有证据资格、能否作为实质证据使用等问题。

日本最高检察厅于2015年2月12日发布的《最高检判第22号通知》进一步推动了上述转变。该通知提出“不妨以将录音录像作为实质证据提出证据调查申请为目的对讯问过程进行录音录像”，鼓励检察官在裁判员裁判审理中积极使用录音录像证明侦查阶段供述内容的真实性，由此证明公诉事实。检察厅的这一政策变化表明检方已经认识到与其供词以笔录的形式记录下来作为证据提交法庭，不如把供词录制成视频后在法庭上播放，后者更能高效地证明案件事实。在此之后，越来越多的检察官表示，讯问录音录像是对抗翻供的最为有效的武器，有利于法庭审理更加充实、快速地进行。鉴于此，检察机关又进一步公布录音录像不仅可以作为证明供述笔录的任意性的证据，还可以作为证明公诉事实和审前供述内容的真实性的证据，即作为实质证据使用的方针。自此，提起公诉的检察官便开始将录音录像作为实质证据，甚至是供述笔录的替代物提交法庭。

如上所述，随着2016年《〈刑事诉讼法〉等部分修订法》的通过，以讯问录音录像制度的立法必要性、实施对象、例外事由等为核心的第一阶段的讨论告一段落。随之而来的是第二阶段的考验，即，讯问录音录像是否可以当庭播放、是否可以作为证据使用、如果可以使用，要赋予何种证据地位、如何认定证据能力、如何适用证据法则等一系列新问题浮出水面。在众多新问题中，讯问录音录像能否作为实质证据使用的问题引起了学界关注。在法制审议会审议过程中，实务界代表和学界代表未能就录音录像作为实质证据使用的合理性和正当性问题达成一致，该问题一度被搁置。直到后来出现的若干涉及录音录像的实质证据使用的判例又重新激起了学界与实务界的研究热情。

三、讯问录音录像证据使用相关判例

录音录像证据的性质在形式上大体分为两个类型，即实质证据和辅助证据。当录音录像的供述用于证明定罪量刑事实（罪体）时，该录音录像属于实质证据；当录音录像用于证明供述笔录的任意性和可信性时则属于辅助证据。在日本的审判实践中，检察官对录音录像提出证据调查申请的情形具体分为三类。第一类，检察官请求法官对被告人在侦查阶段所作的坦白笔录进行证据调查，但是辩方表示不同意时，把录音录像作为证明供述笔录任意性的辅助证据提出证据调查申请。第二类，同样是被告人不同意将讯问笔录作为证据使用时，把录音录像作为证明供述笔录的可信性的辅助证据提出调查申请。第三类，把录音录像作为直接证明犯罪事实或重要的情状事实的实质证据提出调查申请。

关于以上三种类型的证据调查申请的合法性与合理性，日本目前的判例存在一定的分歧。因本文主要研究录音录像作为实质证据使用的问题，且受篇幅所限，在此部分着重介绍录音录像制度入法以来最具代表性的涉及录音录像使用的相关判例。

（一）今市案——发生在枥木县的杀害幼女案

今市案引发了理论界和实务界对讯问录音录像实质证据化问题的激烈探讨。在该案控诉审程序中，基于被告人的同意进行剪辑的录音录像是否可以作为判断供述内容可信性的证据，这一问题成为了审理争点，控诉审判决（东京高判平30·8·3）对该问题表明了明确的态度。

案发当日，被告人绑架放学回家途中的小学一年级女孩，并持刀刺伤其胸部多处，致使被害人心脏破裂，最终失血过多而亡。被告人因涉嫌杀人罪等罪名被检察机关提起公诉。一审法院判决（宇都宮地判平28·4·8）被告人构成杀人罪，对其判处无期徒刑。该案审理过程中，控辩双方围绕被告人是否实施犯罪行为展开辩论，检察官遂向法官提出了调查侦查阶段的讯问录音录像的申请，法官允许当庭播放录音录像。随后，参与审判的裁判员们在观看7个多小时的录音录像后认可了被告人有关犯罪行为的供述笔录的任意性和可信性。从结果来看，录音录像成为法官与裁判员们认定公诉事实、形成有罪心证的根据。也就是说，在本案审理中，录音录像实际上发挥了实质证据的作用。对此，被告方以判决违反法令和事实认定错误为由向东京高等裁判所提出上诉。控诉审法院审理认为，一审法院将录音录像作为判断可信性的证据予以采纳的事实违反了刑事诉讼法的相关规定，遂撤销原判决。但认定本案客观证据足以证明公诉事实，认定被告人构成杀人罪，判处其无期徒刑。

控诉审判决认为将讯问录像作为证明供述笔录可信性的证据使用的效果和作为证明供述事实本身的实质证据使用的效果之间的差别微乎其微，并指出在本案中根据录像作出事实认定时需明确以下两个问题。首先，“不能因为《刑事诉讼法》中未规定讯问录像可以作为证明可信性的证据使用就判定一审程序违法。”其次，“如果按照一审程序，先观看录像，后倾听朗读供述笔录的方式进行证据调查，就等同于裁判者通过观看录像了解被告人审前讯问中的供述内容。而且，通过被告人的讯问录像中的供述态度等因素判断供述的可信性，那么心证的形成实际上是直接通过观看上述记录媒体来完成的。”概言之，控诉审法院认为，在一审程序中，裁判者通过观看被告人的审前讯问录像的方式认定了被告人的犯罪事实，检察官提交的讯问录像虽然形式上是证明供述笔录可信性的证据，但在实质上却起到了证明犯罪事实的实质证据的作用。

控诉审法院对于录音录像作为实质证据使用的做法持何种态度，还体现在以下判决内容中。控诉审法院判决指出：“即使录音录像能够揭示讯问犯罪嫌疑人的外在情况，其影像和声音也不能展示被告人的内心想法，所以（本院）对试图通过观察录像中的被告人的状态来判断供述笔录的可信性的做法提出强烈质疑。……我国的犯罪嫌疑人讯问制度及其运用的经验早已表明虚假自白真实存在。即便如此，对侦查阶段的自白供述的证明力的评价高于实际情况。所以在判断供述的可信性时，供述的未受强迫性（任意性）作为当然的前提，在重点关注是否存在秘密的暴露、供述内容与客观事实以及其他证据是否一致、可以被第三方验证的判断标准等要素的基础上，从内容的合理性、自然程度等多个角度进行审视，与自白供述保持适当距离，冷静思考至关重要。但是，通过调查犯罪嫌疑人的讯问录音录像对供述的可信性进行评价的过程并不包括对供述任意性的判断，即便对两者都做进一步的调查，过度依赖羁押这种特殊环境下的自白供述、观看以影像视频的形式播放的审前讯问程序中的被告人的状态、观察录像中的被告人是否看似在供述案件真实情况等，都是由判断者的主观所左右的。因此不可否认存在基于主观印象的直观判断的可能性和对上述考察造成阻碍的可能性。”结合控诉审判决的整体内容，可以说控诉审法院对将录像作为证明供述笔录可信性的证据使用的做法所作的评价明确表明了该法院对将录音录像作为证明案件事实的实质证据使用的消极态度。

（二）东京千叶柏案

千叶柏案控诉审判决（东京高判平28·8·10LEX/DB25506536）也是有关讯问录音录像实质证据使用的代表性判例。该判决一经作出便得到了众多学者以及实务界人士的支持。

该案被告人因涉嫌强盗杀人罪而被检察官提起公诉。被告人在侦查阶段保持沉默，否认罪行，被起诉后主动向检察官坦白其部分罪行。检察官对供述过程与供述内容进行了录音录像。在审判阶段，被告人当庭否认其审前向检察官坦白的罪行，检察官根据《刑事诉讼法》第322条第1款的规定，向法庭提出将上述记录被告人认罪供述的录音录像作为实质证据进行调查的申请。一审判决（千叶地判平27·7·9）认为仅根据被告人的审前供述态度判断其供述内容的可信性极为困难，否定了调查录音录像证据的必要性，驳回检察官的证据调查申请，对被告人作出盗窃罪的有罪判决。对此，检察官以一审法院未采纳录音录像证据显然超出了法院的关于证据采纳的裁量范围（违反刑事诉讼程序的相关法令）为由向东京高等法院提出控诉。

控诉审法院对一审判决的证据采纳是否存在不妥之处进行审查。判决首先指出，侦查阶段不具备公开的审判、法官面前的询问、辩护人在场、交叉询问以及依职权的询问等相当于审判阶段的程序保障，法官和裁判员们被动地观看被告人在侦查阶段表现出来的供述态度，这就存在陷入直观、主观判断的危险。而且，如果用侦查讯问时的供述态度给人带来的印象来弥补缺乏案件客观证据的情况，极易对可信性作出错误判断。以可以通过供述内容和供述态度判断供述的可信性为由，超越刑事诉讼法中规定的录音录像的使用方法之范围，普遍地将录音录像作为实质证据使用，以此评价供述内容的可信性的做法存在困难性和危险性。判决又指出：“若以我国的犯罪嫌疑人讯问制度及其适用的实际情况为前提，普遍地将讯问录音录像作为实质证据使用，就会导致我国的审判审理程序演变为通过播放讯问录音录像的方式观看在侦查机关控制下进行的长时间的讯问，从而判断该讯问程序是否适当的程序。把这种极大地背离直接主义原则，且难以称之为独立于侦查程序的审理方法叫作正当的审判审理程序未免让人产生质疑”。判决还指出：“不可否认，如果为了通过犯罪嫌疑人的供述态度判断其可信性而在证据调查阶段花费大量的时间和体力观看录音录像，与重视客观证据及其他本该被重视的证据调查相比，该审理方法无论是在量的层面上还是在质的层面上都有可能失衡，与刑事诉讼法修改背景之‘应当摆脱过度依赖侦查和供述笔录的侦查·审判’的要求相悖。因此，有必要在准确看待正当的审判审理程序的应然状态的基础上，慎重讨论讯问犯罪嫌疑人的录音录像作为实质证据使用的容许性以及允许其作为实质证据使用时须满足的条件”。

从上述判决可以看出法院对录音录像被普遍地作为实质证据使用的做法表现出消极态度的同时又留有余地承认司法实务中可能存在例外情况，没有完全否定录音录像成为证明录音录像中的供述内容的可信性证据的可能性，可从调查录音录像证据的必要性、公判中心主义与直接言词主义的角度慎重探讨将讯问录音录像作为实质证据使用的例外情况所应满足的条件。

（三）作为实质证据使用的判例

上述两个判例对讯问录音录像作为实质证据使用表示出了担忧与谨慎的态度，然而也有一些判例将讯问录音录像作为实质证据采纳。例如，东京地方裁判所2017年9月29日判决（东京地判平29·9·29）在被告人以夺取财物为目的侵入被害人住所的案件的审理过程中，为解决能否认定抢劫的实行与着手等争议问题，法庭讯问录音录像被作为认定犯罪事实的重要依据予以采纳。该案的控诉审判决（东京高判平30·4·25）支持了一审法院的这一做法。对于辩护人提出的一审法院将录音录像作为实质证据使用的做法缺乏慎重性的主张，控诉审法院一方面承认“录音录像中被告人的供述态度会给裁判者留下强烈的印象，可能使裁判者作出错误判断”，另一方面又指出，“在本案中，检察官对存在上述可能性的录音录像作为实质证据提出证据调查申请，并对此作出释明，明确表示通过录音录像所要证明的事项。被告人与辩护人在明知检察官的目的的情况下并未质疑录音录像的可信性，并同意采纳该录音录像。一审法院采纳了检察官的申请，在审理程序中调查了录音录像证据。”从这一段表述可知控诉审法院一方面警示录音录像的实质证据化可能存在作出错误判断的危险，另一方面又容许在满足一定条件的前提下将录音录像作为实质证据使用。

除上述判例外，将讯问录音录像资料作为证明案件事实的实质证据使用的判例还有山口地判2015年7月28日判决、名古屋地判2015年12月15日判决、大阪地判2017年6月8日判决等，此不赘述。

（四）根据录音录像证据否定侦查阶段供述的任意性和可信性的判例

录音录像制度从试行到制定乃至正式实施，审判实务中出现了极少数通过调查录音录像证据而否定被告人的侦查阶段供述的任意性和可信性的判例。如大阪地决平19·11·14（LEX/DB28145045）杀人未遂案，札幌地判平25·10·7（LEX/DB25445977）伤害致死案，名古屋高判平27·10·14（LEX/DB25549156）强盗杀人、强盗杀人未遂案等。这些案件的审理过程中，法官根据控辩双方的要求，当庭播放录音录像，通过观察讯问中的犯罪嫌疑人的供述态度，听取侦查人员与犯罪嫌疑人之间的提问与回答，观察犯罪嫌疑人的供述态度是否不自然，从而判断讯问过程中是否存在强迫供述等违法讯问行为。除此以外，通过对若干次讯问的录音录像进行比较，确认犯罪嫌疑人的几次供述是否存在反复，以此作为判断供述的任意性和可信性的根据。

（五）其他

除上述肯定或否定录音录像的实质证据地位的判例以外，还有若干富有创新性的判例值得我们关注。如以下判例（东京地决令和元·7·4 LEX/DB25564030）为了避免录音录像的影像给裁判者造成具有冲击力的直观印象，仅采纳了讯问录像的声音部分在法庭上播放。2019年7月4日，东京地方裁判所第18刑事裁判部的被告人致被害人溺亡案的审判中，检察官为了证明犯罪的前因后果、犯罪情节、供述情况等，向法庭提出调查讯问录音录像的申请，法官将3个小时左右的录音录像的播放时间缩短为1小时20分钟左右，且禁止播放录像画面，仅采纳声音部分作为法庭证据。同时，对于证据调查的必要性和适当性问题，法庭指出，“本案只有录音录像可以证明被告人审前所作的坦白供述，除此之外没有任何证据可以证明该坦白的存在”，以此肯定了录音录像的证据价值。但是法院又补充说：“供述的可信性有可能会成为将来审理中的争点，通过视频中的被告人的表情和态度等因素判断自白的可信性并非易事，陷入直观的、主观的判断的可能性较高。”因此，法庭最终判定将录像画面作为证据在法庭上播放的做法缺乏适当性。该判决认为视频对裁判者造成的影响不可忽视，可能会影响案件的公正审判，但鉴于该案中除录音录像以外不存在其他证据可以证明坦白供述的存在，便采取了仅播放声音的解决方法。可以说这是积极探索既能有效使用录音录像证据又能避免裁判者受到录音录像的影像冲击的判例。