操纵证券、期货市场罪—证券期货犯罪系列之一【杨佰林】

公开、公平交易的股票价格与市场上的供求关系是紧密相联的，当某种股票供过于求时，其价格下跌；反之，当该股票的求大于供时，其价格上涨。操纵股票行情的行为，就是利用了市场调节股价的原理，人为拉抬或打压某一股票的价格，造成对股票供求关系的非正常影响，使股票价格与上市公司的经营状况脱离，从而实现对资金流向施加影响，流向操纵人能够赚取暴利的方向。在这个过程中，盲目跟风、信息不对称、又没有资金优势的广大散户成为挨宰的羔羊就成为必然，他们既是操纵者的垫脚石，又是操纵者猎杀的对象。拉抬股价时，散户跟进，然后在高位被套牢，操纵者自己却售出获利退场；在打压股价时，又故意造成恐慌性气氛，迫使散户在低价位割肉出售，而操纵者又乘机在低价位建仓。因此，不管操纵者是为了获利还是为了避免损失，都是以损害广大其他投资者为前提。这就是操纵证券市场行为的本质。

但是，证券市场本身是一个交易市场，买卖自由，每个交易主体有充分地自由进行交易的权力，而无论资金与交易额如何巨大，都是应当受到法律保护的。如何界定交易行为属于操纵行为，应当在严格的框架下进行，否则，势必会打击不当，甚至会破坏证券市场的稳定性。构成操纵股票市场的行为，存在两个基本要素：人为干涉股票市场的行为；和旨在影响股票价格的动机。这其实就是本罪犯罪构成中的客观与主观方面，这两者同时具备。

概念：操纵证券、期货市场罪，是指单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；或者与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易；或者在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约；以及以其他方法操纵证券、期货市场的行为。

刑法条文对本罪的规定为：第182条　【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(三)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

一、本罪立法内容的演变

1、1997年刑法只将操纵证券价格的行为规定为犯罪，未对操纵期货市场的行为进行规定；

2、1999年刑法修正案将操纵期货交易价格行为纳入本罪；

3、2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》就本罪对1997年刑法中的本罪作了修改，增加了以下内容：A、非法获利数额在五十万元以上的；B、致使交易价格和交易量异常波动的；C、以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格的； D、虽未达到上述数额标准，但因操纵证券、期货交易价格，受过行政处罚二次以上，又操纵证券，期货交易价格的。

4、2005年《证券法》修改，对本罪的操纵行为表现作了与刑法协调的相同规定；

5、2006年刑法修正案（六）对刑法182条和《追诉标准》再次作了修改：A去掉了《追诉标准》增加的四项全部内容，即不再论行为是否获利和使市场出现异常的结果；B将1997年规定的“并处或单处违法所得一倍以上五倍速以下罚金”修改为“并处或单处罚金”，即突破数额限制。C将原条文“以自己为对象，进行不转移证券所有权的自买自卖”修改为“在自己控制的帐户之间进行交易”，即范畴进行了扩大；D删除了原条文“相互买卖并不持有的证券”的规定；E将原条文“以其他方法操纵价格的”修改为“以其他方法操纵市场的”，即罪名由“操纵价格罪”修改为“操纵市场罪”；D提高刑期，将原来的最高5年提高到10年；

6、2008年3月最高检公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》在刑法修正案（六）的基础上对证券犯罪作了全面调整和修改：A进一步肯定了不以是否获利和使价格出现异常的结果为立案追诉标准的做法；B增加了20%、30%、50%的比例规定，即具体了各种追诉标准，也即明确了何为“情节严重”的衡量标准；C将当日大量进行虚假申请在成交前撤单行为，比例为50%，也列为追诉情形；D增加了内部人员利用信息优势进行操纵，应予追诉的情形。

7、2010年5月的最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对此前的2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和2008年《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》全部废止。

《追诉标准》（二）对我国的经济犯罪作了第一次全面的调整，对本罪延用了2008年《追诉标准的补充规定》的内容，增加了：咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的，也予追诉的规定。

二、本罪罪与非罪的界限，即追诉标准量化及其把握。

除法定的犯罪构成外，刑法规定操纵证券、期货市场行为须是“情节严重”的才构成犯罪；未达到“情节严重”的不构成犯罪，由行政监管机关进行行政处罚。

但究竟何为“情节严重”，需要依据最高检、公安部的《追诉标准（二）》进行具体认定：

（一）依最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第39条规定，操纵证券、期货市场罪的追诉标准为：

1、单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；

2、单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的；

3、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

4、在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

5、单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；

6、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；

7、证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；

8、其他情节严重的情形。

（二）对上述追诉标准，可以从以下方面进行把握：

1、第一种情形是以持股优势、资金优势，联合买卖或连续买卖。连续买卖和自买自卖是本罪最典型也是最基本的两种手段。需要指出的是，连续买卖是真实交易，与不转移证券所有权的自买自卖不同。“持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上”，持股比例和交易量是影响交易价格的关键因素。30%为追诉起点。

规定比例为30%以上的理由：a经证券管理部门的统计，30%持股比例和成交量足以对该种证券价格和交易量产生主导性影响，就属于刑法规定的“情节严重”的情形；b是与证券法的协调。证券法规定了强制要约收购的义务，即当持有一个上市公司已发行股价达到30%r ,须履行强制收购要约义务；c是与行政处罚的衔接。对于比例未达30%的，可由证券监管部门进行行政处罚。

2、第二种情形是针对操纵期货市场的持股优势、资金优势所作的规定，与证券的持股比例作了区别，比例为超过期货交易所业务规则限定的持仓量的50%为追诉起点。

3、第三种情形是约定交易操纵，又称为“对敲”，与他人串通，以事先约定的时间、价格、方式相互进行交易，是最古老的操纵行为。采用了20%的比例为追诉起点。

4、第四种情形是虚买虚卖（洗售操纵），具体分为：一是自买自卖，二是在自己实际控制的帐户之间进行交易；三是在A公司和B公司之间进行不转移证券所有权的交易。比例为20%为追诉起点。

5、第五种情形是当天大量申报却在成交前撤回申报的。撤回申报量占当日该证券、期货合约总申报量50%以上的，作为追诉起点。

6、第六种情形是利用信息优势进行操纵，主要是指内幕交易，也即内线合谋。是与利用持股优势、资金优势并列的一种操纵形式，其实质是利用内幕信息操纵市场，属于双重违法。

7、第七种情形是其他操纵手段。如虚假鼓吹蛊惑交易操纵；宣传手段“抢帽子”交易操纵；特定事件和价格或价值操纵，包括价格的拉抬、打压和锁定；尾市交易操纵等。

8、为兜底条款。

三、操纵证券、期货市场罪的犯罪构成

1、本罪的客体

为复杂客体，既侵犯了正常的证券、期货市场秩序，也侵犯了其他投资人的合法权益。

2、主体。

为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。

3、主观方面。

本罪是故意犯罪，行为人明知自己的行为是操纵市场的行为，并且具有影响股票价格的动机。对该“明知”的认定，除了以行业内的通行做法、市场环境、有无利害关系等方面进行考察外，主要的是要回归到《追诉标准（二）》所规定的比例成就问题上来，即对此“明知”的认定，采取的是推定方法。

4、客观方面。

具有操纵证券、期货市场的行为；并且该行为情节严重的才能构成犯罪。在情节严重的衡量问题上，除了适用《追诉标准（二）》规定的具体比例等8项规定内容之外，还要考察如下情节：行为人获取不正当利益巨大的；多次操纵证券、期货市场的；造成恶劣社会影响的；造成股票、期货价格暴涨暴跌，严重影响证券、期货市场交易秩序的；其他给投资者造成巨大经济损失的，等等。

兜底条款“以其他方法操纵证券、期货市场的”，其表现行为还有：

擅自篡改证券、期货行情记录，引起价格波动；委托交易中利用时间差，进行强买强卖故意引起价格波动；串通客户，为客户融资或给予透支共同进行操纵的；在代理过程中，有意接受多个客户的债权委托，并实际操纵客户的交易的；在现货市场上超越自身经营范围和需要，囤积居奇，企图或实际影响期货价格的；利用多个会员或客户的帐户与注册编码，规避持股、持仓限量规定，以及借股、借仓交易以影响交易价格的；交易所会员故意阻止、迟延客户某一指令，或擅自改变指令或诱导、强制客户按自己的意志进行交易，以操纵交易价格的；贿赂股票行情分析人员通过他们向投资者进行虚假鼓吹；散布有关上市公司的假消息；等等。但不论以何种方式表现出来，其行为根本特征就是欺诈，使投资散户产生错误认识，错误地高价购进或割肉卖出，在英、美法系国家中就是一直将本罪作为诈欺罪论处的。

本罪量刑

操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

四、操纵证券、期货市场罪认定难点分析

1、刑法修正案六删除“获取不正当利益或者转嫁风险”的要件，表明本案不再以结果是否成立作为犯罪成立与否的要件。

修正案六之前，有学者认为本罪是“目的犯”，但由于现实中进入刑事程序的许多此类案件恰恰是操纵失败的案件，案发时股价已大幅下跌，操纵者并没有实现赢利的目的，如1998年的“亿安科技”操纵案，由于无法认定“获取不正当利益或者转嫁风险”事实的成立，最后仅以行政处罚结案。

2、本罪在司法实践中，已经逐步向“行为犯“演变，只要具备了行为并且情节严重，达到了法定的比例即可。本罪主观故意极难认定，采用的是推定方法。

本罪目前不再将评价行为目的和动机作为认定犯罪的要件，即只要有“操纵证券、期货市场”的行为，并且“情节严重”的，即可构成本罪。理论上本罪属故意犯罪，即行为人明知自己的行为是操纵市场的行为，并且具有影响股票价格的动机，但司法实践中，该主观故意很难认定，司法机关会从以下方面考量行为人的主观方面：

A分析操纵行为，如行为中直接反映出操纵者通过操纵行为短期获利和降低成本，即会被认定其行为的不法；如自买自卖抬高股价后就出售获利。

B分析操纵行为时的市场环境，有无明显背离市场行情和公司的真实价值的情况，即以行业人眼光来看，明显“不靠谱”的怪异表现。

C分析受操纵证券价格变化与行为人经济利益之间是否存在利害关系，如证券价格的变化对行为人有经济利益因素的，则要求行为人作出合理解释，不能作出合理解释的，则可能被认定具备不法目的。

3、复杂的市场行为本身无法证明交易行为就是操纵行为。

证券市场中意图改变证券价格和交易量的行为具有多样性，这些行为并不都是非法行为。

首先，有国家调控层面的市场干预行为。为保证证券市场的融资功能、维护市场稳定和防范市场风险，世界各国政府都会通过行政手段、税收对市场进行干预，有的直接动用国家资金参与救市。即使如美国，在2008年次贷危机引发金融风险后，甚至动用行政手段禁止卖空金融类股票以期稳定证券市场。

其次，是企业经营和融资并购的需要。公司股票价格正常只受市场规律的影响，上市公司和高管人员经常会买入或卖出公司股票，以图稳定公司股价。在公司并购过程中，并购者会采用以约定的价格、约定的时间点向其他持股人购入股票来完成对公司股权的收购。在这个过程中，双方还会有购入或卖出股票以锁定股价的协议约定。这些行为应当说都是合法的。

最后，在市场交易层面，行为的多样性更加显著。如一些持有大资金量的投资人，在看好某只股票后，会在一段时间内连续加价买入，其行为方式与连续买卖相似，但其行为明显不具有社会危害性。

4、“连续买卖”“自买自卖”等行为性质的认定主体有争议。行政机关的认定与司法机关的认定相互之间是什么关系？

买卖股票本身是一个动态过程，在连续买卖、自买自卖中，其交易都是真实发生的，那么由什么机关对连续买卖的行为进行认定，是司法机关、监管机关、还是证券交易所或结算中心？存有疑问。目前，尚未明确这些机构在刑事追诉中职责范围。

5、连续买卖和联合买卖的认定缺乏可具体操作的标准。

连续买卖意即多次买卖，但具体一天中发生几次或连续多少次作为标准？目前没有标准。美国联邦证券委员会倾向于按每个交易日发生三次单边买卖为界定标准。

联合交易是否都是单向交易，是否包括反向交易？通说认为，联合交易是同方向的交易，如果一个买入，一个卖出，就不是182条第1项的“联合”，而属于第2项的“串通交易”。但联合与串通揭示的是多个行为人之间的共同操纵，有两种表现形式，一种是一个利益主体，但有多个行为人实施，如一个主体坐庄，但有数千个帐户的，这种情形的反向交易认定，当无争议。但当有两个以上的主体合谋坐庄，其间存在利益分配的，一个买入，一个卖出的，只有存在彼此之间的犯意联系的，才有可能认定为联合操纵，但如何认定其犯意的联络关系，以什么标准认定，在司法实践中并无具体的操作标准。

6、操纵证券交易价格和交易量如何证明的问题。

操纵行为如不引发证券价格和交易量的异常变动，应当不涉及刑事犯罪。因为价格和交易量不发生异常变动，就谈不到“操纵”的问题，也就谈不到“情节严重”的问题。但价格和交易量变动到什么程度才够刑事追究的标准，立法并无明确的规定。以一个案例也许可能说明“影响”交易价格和交易量的问题，如某药业公司操纵证券案，在深圳证券交易所公开资料显示，在操纵期间，该股的涨幅超过100%，而同期深圳综合指数涨幅不超过40%，但该药业公司的业绩和经营状况并无明显改善，因此，此时这支股票明显背离了市场指数和公司经营状况，该行为后被认定为“影响证券交易价格”。

7、取证难。

操纵证券市场案件中，涉及的交易资料书面文件是海量的，范围还涉及全国各地的上百家营业部，调查取证的工作量十分巨大，要对涉案数千个帐户每笔交易进行区分和汇总，司法机关乃至审计部门通常是难以做到的，这也给操纵行为人留下了减轻或逃脱罪责的余地。

同时，取证程序也存在一定的问题，即行政监管部门甚至营业部提供的交易资料等能否直接用作刑事案件的定案证据。证监会似乎是属于具有准司法的行政机关，其在各地的证监局同理也具有一定的准司法权。但监管部门毕竟不是司法机关，依照我国刑事诉讼法，其无权对众多司法定性问题进行定夺，如前述的连续交易、联合交易、交易价格和交易量影响问题等，这类问题应当由司法鉴定机构进行鉴定或司法审计，而不能根据监管部门提供的资料直接认定。此外，司法实践中大量的证据资料直接来源于监管部门甚至直接来源于营业部，作为司法机关调取的证据资料，这些资料经查证属实后无疑可以直接作为证据使用，但对于监管部门移送的调查笔录等言词证据，系由监管机关工作人员制作，其不具有司法身份，其移送的调查笔录不能作为刑事案件的证据使用。