内幕交易、泄露内幕信息罪疑难辨析—证券系列之五【杨佰林】

一、概念及犯罪构成

（一）概念

内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。

《刑法》第180条：【内幕交易、泄露内幕信息罪;利用未公开信息交易罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

内幕交易、泄露内幕信息罪立法首见于1990年中国人民银行《证券公司管理暂行办法》第17条，正式立法于1993年国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》；1997年刑法在180条设立了本罪，只规定了证券内幕交易、泄露内幕信息罪，不包括期货。1999年刑法修正案增加了期货的内幕交易、泄露内幕信息罪。2001年4月18日最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和2008年3月最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》对本罪又作了不同程度的修正，这两个规定均为2010年5月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》所废止。2009年2月刑法修正（七）增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”内容。但现在刑法修正（八）延用的即该《追诉标准（二）》和刑法修正（七）的规定。

本罪为法定犯，其行为性质、内幕信息、知情人、危害程度的认定要依赖于相关证券、期货法律、法规和规章。

本罪的行为实质，是利用内幕信息变为公开信息之前的时间差，进行证券、期货交易以牟取暴利或减少损失。

（二）犯罪构成

1、客体

复杂客体，既侵犯了证券期货市场的秩序，又侵犯了其他投资人的合法权益。

信息的不对等，即意味着机会的不对等，证券市场本身是不产生价值的，一方的获利就意味着他方的损失。

2、主体

本罪的主体为特殊主体，自然人和单位均可。分两类：一是证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位；二是非法获取该内幕信息的人员和单位。非法获取的手段包括：骗取、窃取、刺探、行贿、胁迫、私下交易等。

3、客观方面

获取对交易价格有重大影响的内幕信息的行为人在该信息未公开前，买卖该证券、或者泄露该信息、或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重。

本罪客观方面行为要点：a是对交易价格能产生重大影响的信息；b该信息尚未公开；c提前自己交易或提前建议他人交易；d向他人泄露，又情节严重的。

4、主观方面

为故意犯罪，即明知自己获知的是尚未公开的、对交易价格能产生重大影响的信息，因而负有不得利用该信息提前交易的义务，及负有保守秘密的义务，但仍然自己进行交易行为，或仍向他人泄露，或明显、暗示他人从事该交易，目的是希望自己或他人从相关交易中牟利。过失不构成犯罪。

二、本罪的立案追诉标准

2010年5月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定本罪的立案标准：

第35条　【内幕交易、泄露内幕信息案】证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；

该立案50万元标准，看似不高，但本罪立案目的是要保护中小投资户，因为据资料显示，至2007年初，我国证券市场中持股数在1万股以下的帐户数量占持股总数的80.28%，，持股市值在5万元以下的帐户占持股总数的79.56%，这表明，我国股市绝大多数股东都是小股东。其次，2005年《证券法》处罚除原“没收违法所得，并处以违法所得一倍速以上五倍以下的罚款”外，增加了“没有违法所得或违法所得不足三万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款”的规定，扩大了行政处罚的空间，提高了刑罚门槛，将本罪的成交数由原20万元提高到累计50万元。

（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；

保证金一般为期货合约价格的5%，30万元可操控的期货合约金额为600万元。

（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；

该条与《证券法》规定的两个处罚相衔接，违法所得在15万元以下的留给行政机关处罚，违法所得在15万元以上的，追究刑事责任。　

（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；

多次进行内幕交易的，表明主观恶性问题。

（五）其他情节严重的情形。

为兜底条款，这是我国金融、证券类刑事犯罪一个惯例。

本罪量刑

情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

三、内幕交易、泄露内幕信息罪疑难问题辨析

1、内幕信息范围的法律界定

我国证券期货市场的内幕信息，是指在证券、期货交易活动中，可能对证券、期货交易价格产生重大影响、尚未公开的信息。对内幕信息的理解可以围绕两个基点把握：一是对交易价格能产生重大影响；二是尚未公开，即秘密性。

刑法及相关的证券期货法律法规对内幕信息都有定义，结合《证券法》《刑法》《期货交易管理条例》，我国刑法关于本罪内幕信息范围有以下19种内容（以证券法为主，证券法第67条关于重大事件的规定，75条关于内幕信息范围的规定）：

证券法第75条【内幕信息范围】证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。

下列信息皆属内幕信息：

（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；

（二）公司分配股利或者增资的计划；

（三）公司股权结构的重大变化；

（四）公司债务担保的重大变更；

（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；

（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；

（七）上市公司收购的有关方案；

（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

证券法第67条【重大事件临时报告制度】发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

下列情况为前款所称重大事件：

（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；

（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；

（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；

（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；

（五）公司发生重大亏损或者重大损失；

（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；

（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；

（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；

（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；

（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；

（十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；

（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

即此类重大事件相对应的信息，也属于内幕信息。

所谓对交易价格能产生重大影响，是指在通常情况下，该信息一旦公开，会使交易价格在一段时间内与市场指数发生显著偏离，或致使大盘指数发生显著波动。这个问题是个专业问题，就由相关的专业机构进行鉴定。在这个问题上，涉嫌犯罪的行为人也有行为空间，这是其利用仅有的为自己争取无罪、罪轻的机会。何为“对交易价格有重大影响”，是一个只能模糊、无法明晰的问题，不可能有具体的标准。笔者理解，鉴定机构更多地可能仍要从行为后果上考虑，如股票行情与大盘是否背离、公司业绩能否支撑、交易的时间长短、交易量的大小、与相类似的股票在价格上的悬殊、操纵的具体行为证据等。

所谓未公开，即收秘密性，是指该信息还没有被证券、期货市场的所有投资者以及社会公众所了解和知悉。信息是否公开，应根据法律进行判断。我国的信息公开标准属于要式公开，须在证监会规定的媒体上发布，同时将其置于公司、证券交易所，供一切公众自由查阅。证监会所规定的媒体是指1993年所规定的“七报一刊”，具体为《中国日报》《金融时报》《中国证券报》《上海证券报》《证券时报》《证券日报》《中国改革报》《证券市场周刊》。

2、内幕信息知情人员范围的界定，“内幕人员”和“非内幕人员”

　《证券法》第74条规定：【知情人范围】证券交易内幕信息的知情人包括：

（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；

（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；

（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；

（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；

（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；

（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；

（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。

另据证监会的规定，“国务院证券监督管理机构规定的其他人”是指：①发行人、上市公司；②发行人和上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高管人员；③上市公司并购重组参与方及其办事人员；④因发行工作职责而获取内幕信息的人；⑤前述人员的配偶、父母、子女；⑥通过骗取、窃取、刺探、监听、行贿等私下交易的非法手段获取内幕信息的人。

另，据《期货交易管理条例》第85条规定，期货交易内幕信息的知情人员为：“内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。”

最后，证监会还规定，盗用、利用他人名义实施内幕交易的，也认定为内幕交易行为人。

本罪主体通俗地被分成两类：一是“内幕人员”，一是“非内幕人员”。本节上述人员均为法定的“内幕人员”。“非内幕人员”，是指180条中知情人员以外的其他非法获取内幕信息的人员，这些人获取信息的手段与职务、职责、身份、财产关系无关，面是采取骗取、窃取、刺探、监听、行贿、私下交易这类行为获取的。

本罪主体还可分为：内幕信息知情人员和非法获取内幕信息的人员。内幕信息知情人员主要指具备管理地位、监督地位、职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员、

无论如何分法，笔者认为，本罪行为主体的范围已经制定的汤水不漏，除被动、偶然获取内幕信息的情形之外，凡获取内幕信息，又进行提前交易的行为人，都是本罪适格的犯罪主体。

3、内幕交易行为的认定

司法实践中，内幕信息知情人自己实施交易的占少数，多为采取暗渡陈仓的手法，借助亲友或他人的名义或单位的名义进行内幕交易。具体为：

行为人提供资金或证券给他人购买证券，交易所得的利益或减少的损失，全部或部分地归行为人的，此为以他人名义实施内幕交易；

对他人所持有的证券具有管理、使用和处分的权益的，也可以认定为以他人名义实施内幕交易；

以单位名义实施内幕交易的，违法所得归单位所有的，认定为单位内幕交易；违法所得归个人所有的，认定为个人内幕交易。

4、“利用内幕信息”是否为本罪的要件构成要素

《证券法》第76条【禁止利用内幕信息】证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。

从刑法本罪获取内幕信息后的行为内容看，有观点认为，利用内幕信息进行交易是成立本罪的前提，如果知情人没有利用内幕信息进行交易，就不构成犯罪。如我国1993年《禁止证券欺诈行为暂行办法》（已失效，笔者注）第4条，就“利用”问题规定，本办法所称内幕交易包括下列行为：（一）内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；（二）内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；（三）非内幕人员通过正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券。可见内幕交易含有和“利用”这一行为要素。

但在司法实践中，如何认定是否利用了内幕信息，一直是行政执法和刑事司法的难点问题，就是这个证明难度是相当大的，是司法机关的一大负担。这了规避这个负担，现行刑法本罪的条文，没有出现“利用内幕信息”的提法。

对此，笔者认为，内幕交易、泄露内幕信息罪本身是选择性罪名，可以分开成立内幕交易罪和泄露内幕信息罪，单就内幕交易罪而言，立法倾向于界定为行为犯处理，只要具备行为就够了。刑法180条是这样规定的：知悉内幕信息的人员，在该信息未公开前，提前买卖的，即构成内幕交易罪。而其他方面，如行为动机、行为目的、行为结果（情节严重的）法条在所不问。立法如此规定的目的十分明显，就是摈除一切内幕操作，要提供给市场均等的机会。因此，只要行为人在买卖时是已经知悉内幕信息的，即可认定构成本罪。为此，刑法第180条才仅从时间上对本罪的构成作出规定，即仅在对交易价格能产生重大影响的信息未公开前，而没有从是否“利用内幕信息”提出要求。

5、再泄密行为的定性，即口口相传的问题

“再泄密”一般指“内幕人员”之外的，非法获取内幕信息的人员，即“非内幕人员”在获取信息后，又再次泄露给第三者的行为。

对这个问题多有争论，但刑法条文本身已经规定的十分清楚：“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位”在信息未公开前，买卖、泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，均构成犯罪。可见刑法本身，并没有将“非内幕人员”的前述行为排除在犯罪之外。

只是在构成内幕交易罪还是构成泄露内幕信息罪的问题需要进行甄别而已。

6、向他人“建议”行为的定性与争议

建议行为是指在获取内幕信息后，向他人提出倾向性的交易意见。

“建议”行为本身有四个问题颇有争议：

一是“建议”者是内幕人员，还是非内幕人员也可；

二是“建议”行为是否入罪；

三是建议者是否必须将内幕信息具体内容告诉给被建议者；

四是亲友“心领神会”的问题。

对于第一和第二个问题，刑法修正（七）实际上已经予以解决：修正（七）与原条文180条的区别之一，就是将“明显、暗示他人从事交易”也规定为本罪的行为要件。修正（七）对“明示、暗示”的主体并未进行区别，即包括“内幕人员”和“非内幕人员”，因此：

“建议”者既可以是内幕人员，也可以是非内幕人员。但对非内幕人员的“建议”，要求应当十分严格，并且目前没有类似的案例，应当属于情节十分严重，信息来源渠道十分清晰的情形才能考虑入罪。非内幕人员的一般的建议不应当入罪。

“明示、暗示”本身已经涵盖了“建议”这个词本身所可能具有的一切行为要件，“建议”即属于“明显、暗示”范围内的行为，因此，笔者认为，“建议”者会被追究刑事责任。

第三个问题，应否明确告诉被“建议”者内幕具体内容的问题。依刑法条文分析，得不出建议者须以明确告知内幕信息为要件这个结论，即内幕人员获取信息后，而该信息尚未公开，向他人明显、暗示从事特定股票交易的，以犯罪论处。此时，如果所交易的股票与建议者没有利益关系的，应以泄露内幕信息罪论；如果所交易的股票与建议者有利益关系的，会以直接的内幕交易罪论。

第四个问题，首先，如果被“建议”的亲友没有利用该信息，提前进行交易的，没有后果，也就不成立“情节严重”，也就不应成立犯罪；其次，如果被“建议”的亲友利用了该信息进行交易，情节严重的，会被以犯罪论处。因为，内幕人员是具有专业知识的人，对自己所实施的行为性质及其后果，一般是明知的，而相当一部分内幕人员，为规避法律，在知悉内幕信息后，仅仅向亲友提出倾向性的交易意见。建议者的身份、地位的特殊性，使得根本无须说明其建议的理由，其亲友对此心领神会，依此建议行事。虽然亲友不问所以，也不知道内幕信息，但此情况下的交易在本罪的打击范畴之内是无疑的，证监会所规定的“国务院证券监督管理机构规定的其他人”中，已经明确包含了内幕人员的配偶、子女、父母属于“知情人员”，但“配偶、子女、父母”之外多远的亲属关系才不在法律追诉范围，法律没有规定。

7、本罪的推定问题

关于“知悉“的推定

对本罪的内幕人员范围，法律已经尽可能地予以穷尽，但处于该范围之内的从业人员并非都是可以直接接触内幕信息的核心成员，涉及这一部分人的本罪问题时，就有一个需要证明行为人已经“获取”“知悉”内幕信息的要求，如果连内幕信息根本不知道，追诉无从谈起。这类情况，实践中极少案例。笔者认为，这一部分人有无接触过与内幕信息相关的证券、期货项目、交易这一事实，是个可以简单解决问题的途径，与相关交易根本无关的，根本没有接触内幕信息机会的，不应以犯罪论处。否则，司法机关首先应当完成行为人“知悉”内幕信息的证明，不能证明的，不能以犯罪论处。不能仅以行为人是“知情人员”范围内的这一个要素，就推定行为人当然地“获取”了内幕信息。

关于“利用“的推定

无论内幕人员还是非内幕人员，在获知内幕信息后，又在信息公开前，从事交易的，以犯罪论处，此时，无论内幕人员还是非内幕人员，均存在事实上的“利用”内幕信息的事实，不存在推定问题，该点以如前述，即刑法立法基本上倾向于将本罪作为行为犯论处，只要有行为（但以情节严重为条件），即构成犯罪。

对于信息公开前，利用公开的信息资料以专业知识进行推测，并进行交易的，其行为基础是行为人的专业知识和财务分析能力，与暗箱操作的内幕交易根本不同。推测行为本身仍然是投机行为，这也正是证券市场危机四伏的原因所在。股评文章同理。但此类推测无论多么准确，仍改变不了“猜测”的实质。此种情况完全不在刑法调整范围之内。

本罪立法的本意，在于禁止提前获知内幕信息的内部人员和非法获取内幕信息的外部人员提前买卖证券，对有没有“利用该内幕信息”在所不问，从而保证证券市场的公开、公平、公正。

8、本罪“情节严重”的标准，罪与非罪的界限

本罪规定，须行为情节严重，才能构成犯罪。最高检、公安部《追诉标准的规定（二）》规定的立案标准，就即为本罪情节严重与否的界限：

（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；

（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；

（五）其他情节严重的情形。

从立法规定看，成交额在50万元就构成犯罪，该标准有过低之嫌，尽管这对股民大有好处，对股市大有好处，但依笔者的观点，这容易引导我国的司法机关将刑罚打击的矛头直接对准本来不该对准的普通股民和普通投资者，而漠视了真正“法治”意义上的内幕交易犯罪。治标不如治本，中国真正的内幕交易犯罪恐不是发生在普通投资者、普通股民之间，而是发生在权力阶层和中央企业层级的利益集团之间，借用垄断的政治权力，行掠夺全体股民之实，是老鼠与老虎的区别。本文不赘述。