安徽省高级人民法院
刑事裁定书
（2013）皖刑终字第00049号
原公诉机关安徽省合肥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖子平，男，原广东长城建设集团合肥有限公司（以下简称长城建设合肥公司）、安徽省圣海实业有限公司（以下简称圣海公司）法定代表人。因犯合同诈骗罪于2011年6月14日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。服刑过程中，因涉嫌其他合同诈骗犯罪于2012年2月17日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
原审被告人邵德奎，男。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年5月7日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
安徽省合肥市中级人民法院审理合肥市人民检察院指控原审被告人肖子平、邵德奎犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2012年10月15日作出（2012）合刑初字第00086号刑事判决。宣判后，原审被告人肖子平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月11日公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派代理检察员陆飞、高成霞依法出庭履行职务。上诉人肖子平及原审被告人邵德奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：肖子平分别于2003年5月、2007年7月在合肥市注册成立长城建设合肥公司、圣海公司，均任法人代表。2007年9月27日圣海公司与合肥新站综合开发试验区（以下简称合肥新站区）招商局签订项目投资合作协议。此后肖子平伙同邵德奎在圣海公司不可能履行投资协议的情况下，以圣海公司或长城建设合肥公司名义与他人签订土石方工程等合同，并收取合同相关当事人的保证金，共骗取钱款71.24万元。此外，肖子平伙同邵德奎虚构事实，以借款名义共同骗取他人钱款69.955万元，肖子平还单独骗取仰永好7万元，邵德奎还单独骗取仰永好、汤大长1.8万元。一审法院根据书证、被害人陈述、被告人供述等证据认定上述事实。一审法院认为：肖子平、邵德奎以非法占有为目的，在明知其公司没有经营资金及缺乏其他对外发包工程条件的情况下，通过与他人签订工程合同收取保证金的方式骗取钱款计71.24万元，二人行为构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大；二人又通过虚构融资等事实或许以虚假承诺等手段，以借款方式骗取他人钱款69.955万元，此外，肖子平单独骗取他人钱款7万元，邵德奎单独骗取他人钱款1.8万元，二人行为还构成诈骗罪，且犯罪数额均特别巨大。在共同犯罪中，肖子平、邵德奎相互配合，邵德奎所起作用虽小于肖子平，但不能认定有主次之分，应根据其具体犯罪行为承担相应的罪责。二人均系一人犯数罪，且肖子平还属在刑罚执行中发现漏罪，依法均应数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人肖子平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十五万元，与其因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币五十一万元。被告人邵德奎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。追缴被告人肖子平、邵德奎犯罪所得。
肖子平上诉主要提出：一审法院认定的合同诈骗的事实除第4起外其都没有参与，且第4起中的合同是为了应付仰永好的妻子而签的假合同，其不构成合同诈骗罪；其借钱的目的是为了融资，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。请二审法院依法改判。
邵德奎主要辩称：其没有见到合同诈骗第2起中的17万元，诈骗李仁炳的事其不知情，诈骗仰永好30万元的事其不清楚，其给程如程打了借条但没有签合同，一审法院认定其单独诈骗的1.8万元应由肖子平承担主要责任。
出庭检察员认为：一审认定的基本事实清楚，肖子平的上诉理由不能成立，建议二审法院维持原判。并提交了一份2013年4月10日对被害人仰永好的询问笔录作为新证据。
经审理查明：
肖子平分别于2003年5月和2007年7月在合肥市注册成立长城建设合肥公司和圣海公司，并任法定代表人。2007年9月27日圣海公司与合肥新站区招商局签订项目投资合作协议，主要内容是圣海公司购置1000亩工业用地，投资3亿美元建设圣海产业园，从事高科技金属漆、高档涂料生产及销售，协议还约定了圣海公司资金到账期限及项目开工最迟期限。此后肖子平在圣海公司无实际注册资金和投资资金到账且未办理任何用地手续及项目规划报建手续的情况下，明知无履行投资协议的能力，仍以圣海公司或长城建设合肥公司名义与他人签订圣海产业园土石方工程、厂房建设工程等合同，并收取对方当事人的保证金，后明知合同不可能继续履行仍不退还收取的钱款。其中，邵德奎于2007年8月6日受肖子平委托对外洽谈办理有关工程项目合作事宜后，亦在明知肖子平的公司不具有经营条件的情况下，多次与他人签订合同，收取合同保证金，并将部分钱款汇给肖子平。2007年8月18日，肖子平聘请李家高为圣海公司基建处经理，同年11月30日又以长城建设合肥公司法人授权书形式授权李家高以该公司名义洽谈工程业务，李家高在不明知长城建设合肥公司无经营条件的情况下，以公司名义与他人签订工程合同并收取保证金，并将部分钱款汇给肖子平。此外，肖子平还伙同邵德奎虚构事实，以借款名义共同骗取他人钱款，肖子平、邵德奎还分别单独骗取他人钱款。
上述事实，有下列证据证实：
1、圣海公司和长城建设合肥公司的注册资料及相关处罚决定书证明：肖子平于2007年7月6日在合肥市新站开发区工业园内注册成立圣海公司，并取得企业法人营业执照，注册资本2800万美元，实收资本为0美元，肖子平任法定代表人。圣海公司先是由所谓香港圣帮国际投资有限公司投资，后又改为中国立诚投资（集团）有限公司投资。合肥市工商行政管理局因圣海公司未按规定接受企业年检，于2008年12月决定吊销该公司企业法人营业执照。肖子平于2003年5月20日在合肥市成立长城建设合肥公司，并任法定代表人，该公司现已被吊销营业执照。
2、中国建设银行股份有限公司合肥钟楼支行在侦查机关查询存款通知书上的情况说明及对公活期存款账户明细表证明：圣海公司账户开户以来未发生过任何交易。
3、关于在合肥新站区建设圣海产业园项目的合作协议及合肥新站区招商局出具的关于圣海项目的情况说明证明：2007年8月，圣海公司负责人肖子平前来合肥新站区洽谈投资事宜，计划购置1000亩工业用地，总投资3亿美元建设圣海产业园项目，从事高科技金属漆及高档涂料生产及销售。双方于2007年9月27日正式签订合作协议。根据协议约定，圣海公司须于2007年12月1日前足额缴纳首期注册资本2800万美元，并应在协议签订后6个月内开工建设，否则协议自动失效。协议签订后，该项目一直没有实质性进展，圣海公司2800万美元注册资本一直未到位，土地及开工手续并未办理，项目也未能按照约定在协议签订半年内开工建设。根据约定，该项目协议已于2008年3月27日自动失效。
4、合肥新站区建设发展局出具的证明载明：长城建设合肥公司、圣海公司在该局没有办理任何规划报建手续。
5、合肥市国土资源局新站综合开发试验区分局出具的证明载明：长城建设合肥公司、圣海公司在该局没有缴纳土地出让金，也没有办理土地证。
6、长城建设合肥公司委托书载明：该公司及法定代表人肖子平于2007年8月6日委托公司副经理邵德奎代表公司对外洽谈办理公司承揽的有关工程项目的合作事宜。
7、圣海公司关于李家高先生任职的通知及长城建设合肥公司法人授权书载明：圣海公司于2007年8月18日聘请李家高为基建处业务经理，长城建设合肥公司于2007年11月30日授权经营部经理李家高以公司名义洽谈办理公司工程业务范围许可内的项目事宜。
8、被害人仰永好手机中存储的肖子平、邵德奎自2008年至2010年间发出的短信证明：肖子平发出的短信有：“美元本票已放在招总行……年前可到款”、“在等美方人员，等签字后即可办理美元托收”、“近来很忙，估计下月初可以到位外资”、“今天开会才结束，我正忙着办理托收六百万美元”等内容；邵德奎发出的短信亦有款项即将到账，工程即将开工等内容。
9、被害人仰永好陈述：其每次交保证金或所谓借款给邵德奎时，肖子平都知道。其看到过肖子平给邵德奎的委托书，委托邵对外洽谈业务。其与邵德奎的经济往来，都是事前肖子平打电话和其说好的。
10、证人李家高证言：其经邵德奎介绍与肖子平认识，2007年8月18日，肖子平聘请其为圣海公司的业务经理，为公司招揽业务。后肖子平以合肥新站区铜陵北路有300亩招商引资开发项目为由，要求凡是有外来承包单位承接本项目必须收工程款10%的保证金。其要是知道肖子平和邵德奎没有资金，是不会为他们收取别人保证金的。
11、证人谢海曙证言：其通过长城建设合肥公司的李家高介绍认识了该公司的副总经理邵德奎，邵德奎让其在公司负责给来承包的人介绍工程项目情况。在公司上班十几天左右，邵德奎带其见了公司总经理肖子平，肖子平让其听邵德奎的安排，简单讲了几句话就走了。此后，邵德奎随时随地打电话向肖子平汇报公司的事情。
12、上诉人肖子平供述：其分别于2003年和2007年在合肥市成立长城建设合肥公司和圣海公司，并任法定代表人。于2007年11月任中国立诚投资集团有限公司董事长。其注册成立圣海公司时，提供的资金证明是假的。其代表圣海公司和合肥新站区签订过关于建设圣海产业园项目的合作协议，总投资3亿美元，开始是香港圣帮国际投资有限公司投资，后来变成中国立诚投资集团有限公司投资。但投资款始终没有到位，合作协议履行不了。新站区圣海产业园项目没有办理过用地规划许可证、施工许可证、土地使用证、建设项目选址意见书。侦查人员向其出示的银行存款凭证、境内汇款申请书是存钱到其账户的。
13、原审被告人邵德奎供述：2004年其通过朋友介绍认识肖子平。2007年，肖子平委托其代表长城建设合肥公司对外洽谈工程，具体工程量及如何收取工程保证金等都由肖子平决定。肖子平让其签订合同时向对方当事人出示圣海公司在合肥新站区投资的相关协议、公司营业执照、外商投资企业外汇登记证等材料。长城建设合肥公司没有资金，其也没有见过技术设备。收取的保证金和借的钱部分汇给肖子平了，肖子平知道这些钱的来源，交钱的人在交钱时都打电话给肖子平说要给他汇钱了。
具体事实如下：
一、合同诈骗事实
（一）2007年10月16日，邵德奎以长城建设合肥公司名义与仰永好签订土石方等工程合同，骗取仰永好保证金6万元，并将部分钱款汇给肖子平。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人仰永好陈述：2007年10月16日，在长城建设合肥公司办公室，邵德奎和其签订了关于圣海公司新建厂房办公楼三通一平土石方、围墙工程的工程施工承包合同书，签订合同时，该公司谢海曙等人在场。其交给邵德奎6万元保证金，邵德奎开了收据。签完合同后，邵德奎往肖子平银行卡上汇了5万元。
2、证人谢海曙证言：经朋友介绍仰永好和汤大长合伙承接长城建设合肥公司工程项目，在公司办公室，其拿出邵德奎交给其的一些文件给汤大长和仰永好看，之后邵德奎和仰永好签订了合同，并收取6万元保证金，邵收钱后给仰开了收据。
3、原审被告人邵德奎供述：其受肖子平指派于2007年10月16日与仰永好签订了工程施工承包合同书，收取仰合同保证金6万元，钱都汇给了肖子平。
4、工程施工承包合同书、收据、中国工商银行股份有限公司合肥城建支行出具的肖子平银行卡交易明细表在卷佐证本起事实。
（二）2007年11月6日，邵德奎以长城建设合肥公司名义与仰永好签订厂房建设等工程合同，骗取仰永好及其合伙人汤大长保证金17万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人仰永好陈述：2007年11月6日，邵德奎讲要发包钢结构厂房，和其签订了工程施工承包合同书，让其交17万元保证金。其不放心，邵写了承诺书。2007年11月26日，其和汤大长一起到邵德奎办公室交保证金，当时李家高等人在场，其将17万元现金交给李家高，让他把条据打给汤大长。李家高和邵飞说去把钱汇给肖子平，肖有没有收到钱其不清楚。
2、被害人汤大长关于签订合同及交17万元保证金的陈述与仰永好陈述基本一致。
3、证人李家高证言：2007年11月6日，仰永好、汤大长和邵德奎签订了一份工程施工承包合同，后仰永好交给其17万元保证金，其和邵飞去银行准备把钱汇给肖子平，排队时邵德奎让其回公司，其就先走了，让邵飞留在银行汇钱。
4、原审被告人邵德奎供述：其受肖子平指派与仰永好签订了工程合同，仰永好和汤大长将17万元交给了李家高，李家高给汤大长打了借条。
5、工程施工承包合同书、李家高出具给汤大长的17万元借条及邵德奎出具的承诺书在卷佐证本起事实。
（三）2007年12月15日，李家高在不明知长城建设合肥公司无经营条件的情况下，以公司名义与李仁炳签订厂房场地平整等工程合同，并收取李仁炳保证金8万元，所收钱款部分用于公司开支，部分汇给肖子平。签订合同时，为了使对方相信公司有工程，李家高出示邵德奎给其的投资协议等。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人李家高证言：2007年12月15日，李仁炳和其在长城建设合肥公司办公室签订了80万立方土方工程的合同，当时李仁炳交了8万元保证金。其以长城建设合肥公司名义对外发包工程，共为公司承接了包括上述业务在内的三笔土方业务，收取的费用除了用于公司业务招待，还汇款5万元给肖子平。后来因为没有这个工程，其借钱还了李仁炳部分钱款。为了使签订合同的人相信公司有工程，其在签订合同时出示邵德奎给其的投资协议复印件，其和邵德奎还带领签合同的人到项目现场实地查看过。
2、原审被告人邵德奎供述：李家高被肖子平聘为长城建设合肥公司业务经理，主要是为公司招揽、发包工程。李家高以公司名义向李仁炳发包工程，收取了8万元保证金后汇给了肖子平。李家高发包工程后，因工程一直没开工，承包工程的人找李家高要钱，把李逼得跳楼，李借高利贷还的钱。
3、汇款5万元给肖子平的中国工商银行个人业务凭证、被害人李仁炳出具的收到李家高钱款的收条在卷佐证本起事实。
（四）2008年1月6日，邵德奎将仰永好、汤道春等人带至深圳市，肖子平与仰永好签订了一份圣海产业园内道路、下水、强电、绿化的施工合同，收取仰永好保证金30万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人仰永好陈述：2008年1月6日，在深圳市今日家园小区（肖子平租住地），肖子平称要凑100万元才能开设美元账户，外商就能把钱转过来，为此让其再签一份合同，并交30万元保证金。当时，邵德奎、汤道春等在场，其和肖子平签了合同书。2008年1月8日，其把身份证、银行卡和密码交给肖子平，肖子平于1月9日取款20万元，1月10日取款10万元。肖子平取钱回来后给其写了一张借据，让其回合肥等候工程开工通知。其回合肥后，多次打电话问开工的事情，肖子平以各种理由和借口拖延，再后来电话都打不通了。
2、证人汤道春证言：2008年1月，其和仰永好、邵德奎一起乘飞机到深圳。在今日家园小区，其和仰永好分别与肖子平签订了合同书，签合同时邵德奎在场。签完合同后，仰永好把银行卡等交给肖子平，肖子平自己到银行取了钱，后给仰永好写了一张30万元的借据。
3、原审被告人邵德奎供述：其和仰永好等人一起到深圳见肖子平，肖子平以开设美元账户为由向仰永好等人借钱，并与仰永好等人签订合同。
4、上诉人肖子平供述：其于2008年1月6日与仰永好、汤道春签订过合同，收取仰永好30万元并出具了借据。
5、合同书、肖子平出具的借据、中国工商银行股份有限公司合肥高新技术产业开发区支行出具的仰永好银行卡交易明细表在卷佐证本起事实，内容与被害人仰永好陈述一致。
（五）2008年1月19日，邵德奎以长城建设合肥公司名义与耿广业签订土方工程合同，骗取耿广业合同保证金3万元，并将部分钱款汇给肖子平。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人耿广业陈述：其于2007年12月通过别人介绍认识了邵德奎、李家高，他们说在新站区有工程给其做，经协商签了一份内部施工合同，并且让其交了3万元的合同保证金。后来其催问工程什么时候开工，邵德奎以各种借口拖延时间，大概半年以后，就联系不上邵德奎了。
2、原审被告人邵德奎供述：当时肖子平在深圳引资没有经费，让其以发包工程的名义收取别人的保证金。其与耿广业签订了内部土方施工合同，收取3万元保证金，汇给肖子平2万元。
3、内部施工合同、收款人为邵德奎的收据、邵德奎汇款给肖子平的中国工商银行个人业务凭证在卷佐证本起事实。
（六）2008年3月，邵德奎以长城建设合肥公司名义与程如程签订土方工程合同，骗取程如程保证金4.24万元，并将部分钱款汇给肖子平。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人程如程陈述：2008年3月，其通过李家高认识邵德奎，邵德奎自称是圣海公司的副总经理，公司总经理肖子平去香港开会了，公司的事情由他负责，公司现在新站区铜陵北路有300亩土地，是外资开发项目。后邵德奎带其看了工地和外资企业批准证书等相关资料。其便和邵德奎签了合同，先后交了4.24万元，邵德奎给其打了一张借条。2008年6月10日，其找到邵德奎说工程还没有开工，让他还钱。邵德奎说暂时没钱还，等工程开工就赔其50万元损失费，并写了一张承诺书。后来就联系不上邵德奎了。
2、原审被告人邵德奎供述：其向程如程借过4.24万元，其中汇给肖子平1.7万元。
3、邵德奎出具的借条、承诺书及中国银行境内汇款申请书在卷佐证本起事实。
（七）2007年10月12日，邵德奎虚构在合肥新桥国际机场建设中有土方工程事实，以长城建设合肥公司名义与汤大长签订施工协议，骗取汤大长保证金3万元，并将部分钱款汇给肖子平。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人汤大长陈述：2007年10月，其和邵德奎、李家高等人签订了一份新桥机场土方工程合同，并交了3万元保证金，此后工程一直未开工。
2、证人仰永好证言：2007年10月12日，邵德奎和汤大长签订合同，要发包新桥机场土石方工程给汤大长，骗了汤3万元。
3、原审被告人邵德奎供述：其虚构长城建设合肥公司在新桥机场有土石方工程，与汤大长签订合同并收取3万元保证金，其中l.45万元汇给了肖子平，另1.5万元按肖子平指示还给了曾借款给肖子平的邵飞。
4、内部联营施工协议、长城建设合肥公司3万元的收据、中国工商银行股份有限公司合肥城建支行出具的肖子平银行卡交易明细表在卷佐证本起事实。
综上，肖子平、邵德奎通过与他人签订工程合同收取保证金的方式共骗取钱款71.24万元。
二、诈骗事实
（一）2007年8月，肖子平以开设美元账户需要手续费为由，通过邵德奎以借款方式骗取姜顺2万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人姜顺陈述：2007年8月，其和邵德奎到深圳市见到肖子平，肖子平称香港圣帮公司要汇1000万美元到他合肥账户上，需要交汇款手续费，让其帮忙借几万元，其便向卢家宾借了2万元给邵德奎了。
2、原审被告人邵德奎供述：肖子平说到香港办引资的事要用钱，其向姜顺出具借条，将姜顺从卢家宾处借的2万元汇给了肖子平。
3、借条和邵德奎汇款给肖子平的中国工商银行个人业务凭证在卷佐证本起事实。
（二）2007年2月至9月，肖子平、邵德奎向刘纯新承诺提供在合肥新站区的工程，同时以相关项目手续尚未办齐，前期还需部分费用为由，以借款方式骗取刘纯新钱款共计19.955万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人刘纯新陈述：2007年2月，邵德奎、肖子平称在合肥新站区的项目要开始建设，让其去把工地围墙建起来。后来二人多次以项目开工需要一些费用为由向其借钱，其自2007年3月到2007年9月，交给或汇给肖子平、邵德奎钱款共计19.955万元。
2、原审被告人邵德奎供述：其向刘纯新借款总计152520元，钱都给肖子平拿去了，肖子平让其给刘纯新打的借条。刘纯新还给肖子平汇过钱。
3、邵德奎出具的借条载明：共借到刘纯新钱款152520元。
4、中国工商银行个人业务凭证证明：肖子平账户在2007年5月至8月间汇入47030元，与被害人刘纯新陈述相吻合。
（三）2007年11月16日，肖子平、邵德奎向杨科承诺提供在合肥新站区的工程，同时称相关项目正在引资，但开设美元账户缺乏资金，让杨科先提供部分资金，待美元账户开设资金到位后再借给杨科几百万验资款，为此骗取杨科钱款22万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、肖子平2007年11月16日出具的借条载明：借到杨科22万元整。并有邵德奎作为担保人签字。
2、被害人杨科陈述：2007年11月15日，其和肖子平、邵德奎等人在蒙城吃饭时，邵德奎说这次肖子平来蒙城，是因为正在引资一个大项目，还缺一笔资金，希望其帮助他们解决，事成后可以干他们的工程，或者他们拿一笔资金帮助其企业发展。其信以为真，后来凑了22万元交给他们，肖子平保证一个月内还清，并许诺到时候再给其五百万元帮助企业发展、验资。肖子平写了一张借条，邵德奎作为担保人补签了字。此后，肖子平、邵德奎一直未还钱，并一再拖延，其才知道受骗。
3、上诉人肖子平供述：其于2007年11月16日出具借条，向杨科借款22万元。
4、原审被告人邵德奎对此节犯罪事实供认不讳，其供述与上述证据能相互印证。
（四）2007年10月29日，邵德奎以借款方式单独骗取汤大长钱款1万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人汤大长陈述：邵德奎以去深圳拿项目图纸需要路费为由，向其借款1万元。
2、原审被告人邵德奎供述：其向汤大长借款1万元，汇给肖子平用于在深圳引资，汇款凭证丢失了。
3、邵德奎出具的借条在卷佐证本起事实。
（五）2007年11月21日，邵德奎以借款方式单独骗取仰永好钱款8000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人仰永好陈述：2007年11月21日，邵德奎称要去深圳拿项目图纸没有路费，向其借款8000元。
2、原审被告人邵德奎供述：肖子平在深圳招商引资急需用钱，其向仰永好借了8000元汇给了肖子平。
3、邵德奎出具的借条在卷佐证本起事实。
（六）2007年12月1日，邵德奎将汤大长带至深圳市，肖子平以开设美元账户融资为由，以借款方式骗取汤大长钱款20万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人汤大长陈述：2007年11月底，肖子平打电话称他在香港开设美元账户还需20万元，其让邵德奎带其到深圳市将20万元交给了肖子平，肖子平写了借据。
2、证人仰永好证言：2007年12月1日，邵德奎带着汤大长到深圳市，肖子平以开设美元账户名义骗了汤大长20万元，这20万元是其借给汤大长的。
3、原审被告人邵德奎供述：肖子平以开设美元账户需要有存款等为由，于2007年12月1日在深圳市当着其面向汤大长出具了20万元的借条，汤大长当时给了8万元，另外12万元是仰永好从合肥汇的款。
4、上诉人肖子平供述：2007年12月1日，由邵德奎经手向汤大长借款20万元，其出具了借条。
5、肖子平出具的借条在卷佐证本起事实。
（七）2007年12月30日，肖子平以开设美元账户融资为由，同时承诺给仰永好购买一辆宝马轿车，以借款方式单独骗取仰永好钱款7万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人仰永好陈述：2007年12月30日，邵德奎带其去深圳见肖子平，肖子平说要去香港开设美元账户，向其借7万元。其从银行取了7万元交给肖子平，肖子平承诺资金到位后给其一辆宝马车。回宾馆后，其复印了肖子平身份证，肖子平在身份证复印件上写了一张借据。
2、上诉人肖子平供述：其因融资需要，于2007年12月30日借仰永好7万元，并出具了承诺书和借据。
3、肖子平出具的借据和承诺书在卷佐证本起事实。
（八）2006年五六月份，肖子平、邵德奎谎称长城建设合肥公司承包了安徽省阜阳市颍州区某土建工程，以和王建平共同承包为由，由邵德奎经手以借款方式骗取王建平钱款6万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人王建平陈述：2006年5月左右，老乡邵德奎向其出示他和长城建设合肥公司肖子平签的合同，让其合伙干工程，并称工程就在阜阳市颍州区，其同意了。其问干工程需要多少钱，邵德奎说要10万元保证金，后其凑了6万元给邵德奎，邵打了借条。此后一直没有工程，邵德奎说长城建设合肥公司引资款没到位，钱交给肖子平引资去了，让再等等。后来其见到了肖子平，要求肖子平还钱，肖子平说有钱就退，没钱多给其点工程干。之后再也联系不上肖子平、邵德奎了。
2、原审被告人邵德奎供述：肖子平称长城建设合肥公司在阜阳有土方工程，把工程发包给其，其以合伙干工程为由向王建平借款6万元，其中肖子平拿了4万元。
3、邵德奎出具的借条、邵德奎与长城建设合肥公司签订的关于阜阳颍州西湖土石方、土建等工程的工程责任承包施工协议书在卷佐证本起事实。
综上，肖子平、邵德奎共同诈骗钱款69.955万元，肖子平单独诈骗钱款7万元，邵德奎单独诈骗钱款1.8万元。
本案综合证据：
1、肖子平、邵德奎的常住人口基本信息表证明二人的身份情况。
2、福州市公安局火车站派出所出具的抓获经过证明邵德奎系被抓获归案。
3、深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法刑二初字第44号刑事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法刑二终字第742号刑事裁定书及执行通知书证明：肖子平因犯合同诈骗罪于2011年6月14日被判处有期徒刑五年，并处罚金1万元。刑期自2010年8月19日起至2015年8月18日止。
以上证据中，检察员于2013年4月10日对被害人仰永好的询问笔录系检察员依法定程序收集，仰永好陈述的内容与证人李家高的证言、原审被告人邵德奎的供述相吻合，并经二审庭审举证、质证，本院对此证据予以采信；其余证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院亦予以确认。
对肖子平关于一审法院认定的合同诈骗的事实除第4起外其都没有参与的上诉理由，经查：原审被告人邵德奎称其是受肖子平指使对外签合同收取保证金，并将部分钱款汇给肖子平，肖子平对钱款的来源是明知的，被害人交钱时都与肖子平电话联系过；证人李家高亦证明其是受肖子平指使收取工程保证金；证人谢海曙证明邵德奎随时向肖子平汇报公司情况；被害人仰永好证明其每次交保证金前都和肖子平通过电话联系好；长城建设合肥公司委托书、法人授权书、相关银行业务凭证等书证亦在卷佐证。以上证据相互印证，足以证明是肖子平指使邵德奎等人对外签订合同并收取保证金以骗取钱款，肖子平对每次合同诈骗是明知的，邵德奎等人收取的部分保证金最后也汇给了肖子平，肖子平应与邵德奎一起对全部合同诈骗犯罪承担责任。故此节上诉理由不能成立，不予采纳。
对肖子平关于合同诈骗第4起中的合同是为了应付仰永好的妻子而签的假合同的上诉理由，经查：肖子平的此节上诉理由与仰永好的陈述相矛盾，并与同日和肖子平亦签订了合同的证人汤道春的证言不相符，且无其他证据证实。故此节上诉理由不能成立，不予采纳。
对肖子平关于其借钱的目的是为了融资，没有非法占有的目的的上诉理由，经查：肖子平虚构融资、开设美元账户需手续费、办理工程项目手续等事由向他人借款，实际上其公司账户无任何资金往来，也未办理任何工程开工手续，无证据证明其将借来的钱款用于融资，且在他人要求还款时，又以各种借口拖延，明显具有非法占有的目的。故此节上诉理由不能成立，不予采纳。
对邵德奎关于其没有见到合同诈骗第2起中的17万元，诈骗李仁炳的事其不知情，诈骗仰永好30万元的事其不清楚，其给程如程打了借条但没有签合同，一审法院认定其单独诈骗的1.8万元应由肖子平承担主要责任的辩解，经查：合同诈骗第2起是邵德奎与被害人仰永好签订合同并让仰交保证金，具体谁出面收取17万元保证金不影响邵德奎所应承担的责任；虽然与被害人李仁炳的合同是李家高所签，但根据李家高证言，其与被害人签订合同时利用到邵德奎给其的投资协议复印件，邵德奎还和其带领签合同的人到项目现场实地查看过，故邵德奎也应对合同诈骗李仁炳的事实承担责任；仰永好是和邵德奎一起到深圳见肖子平的，根据仰永好的陈述、汤道春的证言在仰永好与肖子平签合同时邵德奎也在场，邵德奎对肖子平合同诈骗仰永好30万元是明知的，应与肖子平一起承担责任；虽然邵德奎与程如程签的合同未在卷，但程如程的陈述和邵德奎出具的承诺书相互印证，可以证明合同的存在；对邵德奎单独诈骗的1.8万元，一审法院因为认定肖子平参与这两起诈骗事实的证据不充分而未认定肖子平参与符合法律规定。故邵德奎的辩解均不能成立，不予采纳。
本院认为：肖子平、邵德奎以非法占有为目的，在明知公司没有资金、不具备对外发包工程条件的情况下，通过与他人订立合同收取保证金的方式骗取对方当事人钱款71.24万元，均构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。肖子平、邵德奎又虚构融资、开设美元账户等事实，以借款方式共同骗取他人钱款69.955万元，另肖子平单独骗取他人钱款7万元，邵德奎单独骗取他人钱款1.8万元，二人均构成诈骗罪，且数额特别巨大。肖子平关于其不构成合同诈骗罪和诈骗罪的上诉理由不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，肖子平、邵德奎相互配合，作用相当，不分主从。肖子平、邵德奎均犯有数罪，依法应数罪并罚。肖子平在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法进行数罪并罚。一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡 萍
代理审判员 陈华舒
代理审判员 张 军
二○一三年五月十二日
书 记 员 葛英好
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (合同诈骗,合同诈骗罪,上海辩护律师,上海刑事辩护律师,上海律师、上海刑事律师)
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