关于王某应当认定为自首及补充辩护意见【杨佰林】

                            二○一四年十二月十七日

尊敬的审判长、审判员：

    现对王某涉嫌贪污案的自首问题等，提出如下补充辩护意见，供参考并采纳：

一、涉案20万元资金不应认定为贪污。

   1、涉案的20万元资金的法律性质不明确，到庭审结束，是属于赃款？还是属于小金库违规资金？还是属于借款？虽经辩护人质问，公诉机关没有自己的意见。到二次庭审结束，该20万元法律性质仍不明确，此应属于案件事实不清。在资金性质不明的情况下如认定为贪污赃款，是明显不能成立的：

   其一、评价20万元是否进入刑事评价的时间点还未到来。这笔钱由于借款人常某的客观原因还没有借用而临时滞留于王某处，到案发前处于不确定状态。而在此之前，这20万元是作为小金库资金放在马某的多种经营公司里，并一直呆了近三年，其时王某对该20万元由于工作调动已经没有控制、处置权。而常某借款买房的事实是已经查实的案件事实。该20万资金只有在常某借用并归还之后，届时，假设王某予以侵吞不向多种经营公司归还，才能考虑其是构成贪污还是挪用。而本案中，这个时间点远未到来。涉案20万元资金仍处于小金库违纪资金范畴，

   其二、认定20万元构成犯罪的时间临界点是哪个时间点，这是本案20万元资金部分事实不清的又一关键点。

   如果说时间点是在从马某处借出之时，则原因已如上述，评价的刑事临界点未到，不能以想象的“可能会贪污”，就认定为“已经是贪污”，这属于想象的犯罪，为刑法所禁止。

  如果说时间点是在存放到马某的多种经营公司后开始的，这与该公司大量的其他资金一样，都属于小金库资金，这一部分资金没有特别之处，特别是王某已调离原单位，对该资金已经没有控制权、处置权，   

并且，如果将时间点定为存放到马某的多种经营公司后开始，则本案中完全缺乏证明涉案三位行为人之间共谋侵吞该资金的主观动机的任何证据和事实，指控贪污的主观方面无从谈起。

  二、王某在侦查机关立案前，已经全部交代了自己的犯罪事实 ，而不是部分事实，应当成立自首。

  1、检察院立案时间为2014年1月7日，而2013年11月15日、18日、28日，纪委和检察院的数次谈话过程中，数次笔录和数次王某自己书写的交代材料中，已经明确地承认自己收受了前15万购物卡和后25万购物卡。

   2、购物卡的事实是王某自己主动交代的。

   在王某自己交代购物卡之前，纪律和检察院仅是为追查40万元租金一事，并不知道有另外的合同另外每年支付15万元卡这回事，在2013年11月15日王某自己主动交代后，11月18日检察院才前去徐州调查这件事，18日才有了包括李某等人的调查材料，这个前后过程十分清楚。

3、有没有主动交代自己收受了全部40万元购物卡这是认定自首能否成立的首要要件，而不是所收受的购物卡的去向和用途是自首成立的首要要件。这是两个概念，不能混淆，目前公诉机关故意混淆了这两个概念，这也是对刑法自首认定的错误认识。已经主动承认自己收受了财物，如果还不是自首，哪什么才算是自首？贪污贿赂犯罪中的自首，都是如此认定的。

   至于购物卡的去向问题，不能成为不被认定自首的理由：

其一、王某辩解中购物卡的去向，他并没有撒谎，庭审已经查实，的确是有相当一部分是作为公用已经送出去了，这和他的供述是一致的。在案的证据如马某的供述、辩护人提供并申请出庭的证人司机的亲笔证词，均可证实。大量的其他声称没有收到卡的“证明”“情况说明”不能做为证据采信：因为它们既不符合证据形式，所谓的证人更没有到庭作证，接受质证，依刑事诉讼法的明文规定，当然不具有证据资格。并且，这是大家都心知肚明的，每次两、三千元，到底拿没拿？不去深究了。

其二、公诉机关法庭上讲，除王某一人的说法外，别无其他证据能证实购物卡被用于单位之间走动，这明显是在歪曲事实。公诉机关自己所搞的马某的供述、辩护人提交的多份证据，均可证实大量的购物卡被用于单位之间逢年过节的走动了。

其三、购物卡被用于单位走动，被告人提供了大量的行政单位，公诉机关并未调查，也未查实，但不能查实，不等于该事实不存在。公诉机关对此就应承担证明不能的责任。不能查实的部分，有什么理由和依据认定为被王某贪污了？依法而言，查不清楚的部分，应归于案件事实不清。要适用“疑罪从无”的原则，作无罪处理。

其四、我国贪污贿赂罪中的自首，只要犯罪人供述自己收受了财物为既足，没有要求对贪污收受的每一笔贿赂都要说出其出向和用途。去向和用途是追赃的问题，不是应不应当认定自首的问题。本案公诉机关如此认识“自首”，并不值得评论。

其五、对于购物卡的去向问题，王某没有全部说清楚，是有客观原因的，不能成为否定其自首的理由。并且，没有说清楚的部分是多少？公诉机关本身清楚这个比例吗？客观原因包括：当初的畏罪心理、侥幸心理、记忆不清等客观因素，但无论他说没说清全部卡的去向，都不能改变是在立案之前，王某自己主动供述收受40万元购物卡(15+25)的事实。

4、刑法的自首制度本身是为了鼓励犯罪人主动坦白自己的罪行，以节省司法资源，鼓励犯罪人悔过自新，因此，法律对自首的认定，不仅有正式的自首，还有多个司法解释规定的20余条的“准自首”也同样属于自首，目的在于鼓励自首。本案的公诉机关的一心求刑的做法与此立法目的背道而驰，是十分令人遗憾的。

三、关于自首数额。即使按公诉机关所指挥的数额，全部60万元中，王某已经供述了40万元，也占比例70%，这应当属于刑法自首中的“主要犯罪事实”，特别是20万元资金本身就是错误的指控。

   四、徐州对牛某、马某的判决，本属与王某一案，却被错误地作用三个案件在两地分别定罪审判，这样的做法缺乏法律依据，是在为查明案件事实制造障碍，故意造成本案案件事实到二次庭审结束也不能查明。并存在明显的错误：

  1、事实不清。牛某判决书中列举了多个数字，但在最终判决中，牛到底贪污了多少钱却是一个谜语，语焉不详，此属于案件事实不清。

  2、循环指控。两个法院同时在审同一起案件，对同一事实未审先判，属于严重的程序错误。一边用未生效的案件事实作为另一法院审结案件中的事实，一边用生效的判决事实来影响未判决的在审案件。

  3、未审先定。涉案的20万元资金加上3万元资金，是马某涉案的全部金额，而该23万元资金属于什么法律性质，在资金性质未被法律认定之前，徐州法院先入为主，未审先判，认定为属于犯罪事实，从根本上违反了刑事诉讼法“未经审判，任何人都不得确定为有罪”的根本原则，是根本错误的。

  4、本案王、牛、马三人为同案犯，涉及的是同一笔资金，却故意分裂为三个案件，这造成国家司法资源的浪费，也造成本案诸多事实不能查清的后果。办案机关在侦查和起诉过程中，为求刑而求刑的动机过于明显，罔顾法律为犯罪人所设定的一切本可以从轻、罪轻的规定，只从表彰自己如何办了多大的案件为出发点，令人难以理解。这种做法已经悖离了司法的基本宗旨。

  五、关于贪污犯罪的量刑，2014年11月最高人民法院已经发布了《刑法修正案(九)》征求意见稿。本案第一次庭审时还没有这个意见，因此，希望贵院对王某的判决反映最高法的立法精神，与明年就生效的贪污罪处罚想接轨。

1、《刑法修正案(九)》之所以出台，是因为贪污罪极端量刑不公的社会问题已经成为妨碍实现司法公正的“恶法”问题。在该修正案出台之际，徐州法院逆势而判，不知道涉案人员是怎样地引起了审判人员、办案人员的仇恨？

  2、在《刑法修正案(九)》中，砍掉了贪污罪原量刑标准的数字标准，改为数额较大、数额巨大、数额特别巨大，而该“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”究竟以什么为标准，都有待最高人民法院新的立法、司法解释出台。但从中可以明确的是，原贪污罪5万元以上要判决5年以上，10万元以上要判决10以上的做法要根本地予以废除。因此，本案的量刑，不应当再适用原贪污罪的量刑标准，而应与最高法的新精神相一致。

3、《刑法修正案(九)》中特别规定“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第（一）项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第（二）项、第（三）项规定情形的，可以从轻处罚。”

  可见，贪污罪不仅可以从轻处罚，还可以免除处罚，这是本次修正案的巨大改变之一。该点希望贵院予以充分地注意。

六、公诉机关故意不提交对被告人无罪、罪轻的证据。

    王某在到案之前，被纪委和检察院电话约谈过程中，不仅有笔录，而且每次王某本人都书写了供述材料，每一次在材料中都交代了自己收受40万元购物卡，以及加油站租金的相关事实，而这些能够证实被告人无罪、罪轻的证据材料在一次开庭前，公诉机关未作提交；第一次开庭后，经辩护人申请，也仅作了部分提交；二次开庭后，又作了部分提交。

而这部分证据正是证实王某能否成立自首的关键性证据。公诉机关的做法，将法院审判视如自己的加工车间，可以随意增减材料，这违反刑事诉讼法的明文规定。公诉机关故意隐瞒能证明被告人无罪、罪轻、自首认定证据的错误做法，不应得到审判法院的怂恿。

  因此，本案至目前为止，对于仍然没有查清的事实部分(如卡的去向)，只能向有利于王某的方面解读，并且，只应按照“疑罪从无”的原则处理。

    七、王某在立案之前即已供述全部罪行，应成立自首；庭审中已经当庭认罪；积极退赃，在开庭前已经全额退赔了指控的60万元，未造成任何损害后果；系初犯；其本人已真诚悔罪。

最后，希望上海市铁路运输中级法院能够不受徐州法院错误判决的影响，排除行政干预，独立公正地适用法律，作出公正的判决。

据此，辩护人坚持原来的辩护意见，希望贵院在量刑时判决王某三年以下有期徒刑，并缓期执行。以上补充辩护意见请参考并采纳。谢谢!

       此致

上海铁路运输中级法院

                                              王某辩护律师

                                               杨佰林

                                              京都律师事务所上海分所

                                              地址：上海南京西路580号

                                                 南证大厦3903室(200041)

                                               二○一四年十二月十七日