要求开庭审理并补充上诉意见书【杨佰林】

               东风公司挪用公款案

         要求开庭审理申请书 并

             补充上诉意见书

                        日期 2014-9-24

申请人：陈有西  杨佰林  京衡律师集团上海事务所律师 

刘峰挪用公款案、对非国家工作人员行贿罪二审辩护人

地址：上海市华山路2018号汇银广场北楼27层(200030)

电话： 13816613858

申请事项：

1、要求对刘峰挪用公款案、对非国家工作人员行贿案上诉审开庭审理。

2、撤销(2012)武刑初字第00277号刑事判决；

3、请求依法改判上诉人刘峰不构成犯罪。

事实和理由：

京衡律师集团上海事务所接受被告人刘峰家属的委托，指派陈有西、杨佰林律师为刘峰挪用公款案、对非国家工作人员行贿案二审的辩护律师。接受委托后，我们多次会见了被告人，去高院进行了阅卷，进行了必要的调查取证，二○一四年九月十六日从贵院获悉本案二审不准备开庭审理，对此，辩护人认为，本案存在基本事实错误、证据严重不足、非法证据未予排除、案件事实严重不清、程序严重违法、适用法律错误的等问题，辩护人并有新的案件事实提交二审法院，依照2012年新《刑事诉讼法》，二审不开庭审理的理由不成立，应予开庭审理。

一、本案作为上诉案件，辩护人在2014年9月4日在贵院阅卷时发现，二审卷宗中连上诉人的上诉状都没有，在当场询问承办法官后，法官也说不知道。二审法院连刑事上诉人的上诉理由都不知道，二审审理依据缺失，无法进行书面审理。

1、卷宗中缺乏上诉状，则二审程序是如何启动的？

2、上诉理由和事实是什么，二审法院不清楚，书面审理的对象和依据是什么？

3、本案是经湖北高院发回重审的案件，发回的“事实不清”问题未得到解决。

4、依新刑事诉讼法，发回重审只能一次，本次上诉如果不开庭，等于变相剥夺了上诉人的辩护权、陈述权、质证权等合法权益。

5、辩护人另有新的证据和案件事实证据资料，以及应当查明的书面申请书提交二审法院。

二、本案基本事实不清，表现为以下15个方面：

1、东风公司存入的1亿元，转款时已经写明是“转定期”，为什么未能转定期的事实没有查明。

2、未能转定期的操纵主体是谁，操纵手段是什么，黄洁和刘峰对未能转定期是否知情，这几个事实均未能查明；

3、据案卷中信银行职员笔录载明，东风1亿资金开始存入时是活期，这应有活期存单，但本案虽经两次一审，都未能查明该活期存单在哪里，没有收集到该份重要证据；

4、指控刘峰“策划和教唆黄洁挪用公款”一节，除刘峰本人2009年3月14日刑讯、3月29日及5月3日自己书写“案情反映”形成的口供外，只有李志勇一人口供这份孤证。李的口供与刘峰、黄洁的口供之间的矛盾有哪些？这些矛盾形成的原因是什么？这部分矛盾均未能排除。李志勇与刘峰、黄洁有重大利害冲突，其孤证不能作为定案证据。

6、刘峰收受的“好处费”法律性质不明，是受贿款，还是行贿款，还是不当得利，还是“好处费”，至重审一审结束，无定论，一审判决不置可否，回避了这一重大案件事实，作为刑事案件，不能如此含混。这不仅涉及案件定性，也影响到案件事实的厘清。二审应予依法认定这个问题。

7、东风1亿资金在存入中信银行后，是公款，还是存款，其法律性质被故意混淆，仅以李志勇一人的口供孤证，是否能够就此改变该款的法律属性？将“挪用存款”认定为“挪用公款”的证据和事实极不充分，更缺乏法律依据，也与我国现有以诈骗罪定罪处罚的大量案例相悖。本案在按既定方向办案、选择定性问题上，武汉市检察院开了诈骗银行存款以挪用公款罪论处的先河。如此舍弃正当的应优先适用的罪名，而选择牵强的轻罪名的做法，实质上是在为主犯开脱罪责，这是本案从一开始立案就被检察院从公安经侦接走之违法操作的根本表现之一。

8、本案无任何证据可以证明高峰、黄洁知道李志勇一伙使用私刻公章、伪造存单的犯罪手段将存款骗出这一事实。无事实、无证据，完全依靠有10年同类犯罪经历的惯犯李志勇的孤证口供定案，证据明显不足，事实明显不能成立。

李志勇一伙10年间组成稳定的犯罪团伙，采取相同的私刻公章、伪造存单、冒充银行人员的手段，将以高回报骗存至银行的存款骗出，连续作案12起，涉案总金额达5.6亿元，造成国有资金7000万元不能追回，其作案达到了疯狂的程度，对武汉市银行系统造成了极大的损害，对该节事实，公诉机关一审法院仅以挪用公款这个罪名无法消弥本案所造成的危害性。

李志勇与银行人员组成犯罪团伙的事实见潘振坤、李志勇供述，李志勇将公司股权直接分配给银行的两位行长潘振坤和陈辉，用骗取的贷款用于公司运营，该事实十分清楚。

9、未被追回的保利7000万，在本案中竟然未被作为犯罪事实对待。既然该笔7000万元公诉机关和一审法院都已经认为是“正常”的非刑事案件，那就是说引存保利存款和收受好处费均属于民事行为，也就不应再作为犯罪追诉，因此指控刘峰对非国家工作人员行贿一罪不能成立。

涉案好处费却全部来源于保利引存，东风引存1亿未涉及好处费，更未发生好处费。

10、刘峰将李志勇交付的“好处费”分配到关系人这一事实，是在引存款项已经完成的情况下进行的，这与行贿犯罪为牟取将来利益而送出财物有着根本区别。刘峰的分配行为，属于转交行为，不是行贿，转交的目的更不是为了要从代小勇处牟取利益，这一点是一审中忽略的事实。并且，该好处费的来源和所有权人是李志勇，而不是刘峰，刘峰无处置权，无法成为行贿犯罪的行贿对象物。

11、刘峰收受的“好处费”数额认定事实不清，具体来源和去向不明，一审认定的2216万元缺乏基本的司法审计结论。并对刘峰的合理解释，和应予扣除的部分全部作了有罪推定。在2216万元中，有证据证据应当再予扣除的部分有：

李志勇本人书写的借条1500万元，其中300万元为利息，本金1200万元；

罗祖胜300万元本金和利息105万元，合计405万元是由刘峰代李志勇归还的，应予扣除，见一审已经提出的罗祖胜“证明”；

汪皓收到的利息20万元是由刘峰代李志勇归还的，应予扣除；

刘峰从范国文、陈如冰、王斌收取的141万元，是刘峰的卖房款，与本案无任何关系，应予扣除；

刘峰为给李志勇拉存款，通过崔明在建行存款200万元，现已发现帐上为零，经办人是被告人之一刘波娟，有合理怀疑也被李志勇团伙盗取，应予扣除。见崔明“证明材料”；

以上应扣除的为1200＋405＋20＋141＋200＝1966万元

2216－1966＝250万元。即刘峰实际所得好处费仅为250万元，一审判决认定的2216万元属重大错误。

12、刘峰、黄洁知道保利9000万元是被李志勇“挪用”的时间点究竟是2009年4月还是2009年10月，除李志勇一人的笔录口供处，刘峰、黄洁、梅园、代小勇的口供一致证明这个时间点是2009年10月(黄洁知情的时间点更晚是2010年1月份)，即梅园去硚口工行查帐之后。庭审笔录第10页第19行，李志勇本人当庭供述“保利财务人员(指梅园)查帐时我冒充工行经理身份出现，那是(2009年)10月份左右，有这个事”。有这么多相反的证据证明了相反的事实，但一审判决却只采信了李志勇一人的孤证，认定该时间点是2009年4月份，明显错误。

该节事实证明：在刘峰、黄洁2009年9月为李志勇“优先贷款”而引存东风1亿，是在根本不知道保利9000万元已经被李志勇“挪用”的前提下进行的，也即不存在起诉书和一审判决书所认定的“为掩盖前面挪用保利存款的事实”，这是本案案件事实的根本错误。

13、庭审过程中，李志勇谎话连篇，而这听起来匪夷所思的许多谎话居然能被一审采信：

庭审笔录第12页：李志勇：东风这一个亿，刘峰作了一个计划，他想包揽下我做的事情，全部变成按他说的做，他的计划，他实施了计划。

庭审笔录第13页：

审判长：东风1亿时刘峰强迫你，你当时有资金缺口吗？李志勇答：我当时没有资金缺口。

审判长：东风一个亿，他(刘峰)强迫你你就做了吗？李志勇：我不做有麻烦。

庭审笔录第13页：

审判长：你一个生意人，资金状况很好，有必要支付刘峰这么高的好处费？

李志勇：当归我支付得起，我不用他这个钱，他就会天天找人来闹事，会利用工作人员特殊身份直接威胁银行，威胁银行就就是直接威胁我。

以上，真是弥天大谎。李志勇团伙多年来一直精心策划、并实施了12起同类犯罪，从银行诈骗各类资金5.6亿，至案发时有2亿多未能归还。到了刘峰这里，竟然变成了刘峰是强迫他接受东风的1亿元!

14、为李志勇引存东风1亿元一节，起诉书(第19页)指控“黄洁利用身份上的便利，与李志勇、刘峰、潘晓翔等人相互勾结，挪用东风公款1亿元给李志勇经营使用”。这个所谓的“勾结”，无“勾结”时间、无“勾结”地点、无“勾结”具体人员、无“勾结”过程、无“勾结”内容，无“勾结”的任何证据事实。

综上所述，在案件不清的情况下，二审法院应按照无罪推定、疑罪从无的原则依法认定本案挪用公款罪事实不成立。

三、案件事实根本错误，证据严重不足，起诉书全部以无法证实真实性的口供孤证进行循环指控，而无任何其他证据事实佐证。并与常理不符。

1、起诉书17页第二行指控：2009年8月，刘峰要求黄洁挪用社保中心的2亿元给李志勇使用，目的是不让挪用保利存款的事情暴露。认定这一事实依据的全部是李志勇的口供孤证。

已经查明的案件事实为：2009年10月，在保利财务梅园去硚口工行要求拿转存9000万的回单时，李志勇直接冒充银行经理从银行柜台出来接待梅园(见梅园两次笔录)，在无法掩盖帐上已经为零的真相时，李将梅园二人带去了他的公司，向梅园二人坦承了他的犯罪事实：“钱是被我用了，你们该报案报案吧”。在这同一时间，李志勇将刘峰也叫去了他的公司，在刘峰质问时，李志勇坦承：我已经向保利财务都讲了，是我用的钱，你们该报案报案吧。因此，指控2009年8月刘峰就教唆黄洁给李志勇挪用公款使用，系重大错误，2009年8月，刘、黄二人根本不知道保利的钱被李志勇挪用，何来“目的是不让挪用保利存款的事情暴露”？

2、已经查明的事实：黄洁到东风财务科当科长的时间点为2009年9月2日，刘峰帮李志勇引存东风1亿无的时间点是2009年9月22日，而梅园到转存工商银行拿回单查帐是2009年10月份，要求拿回单的这一天是李志勇向梅园摊牌的日期，也是向刘峰摊牌的日期。即东风1亿引存发生在前，刘峰知道李志勇挪用保利9000万在后，一审判决“为不让挪用保利存款的事情暴露”的认定，根本错误。

3、起诉书17页第11行：2009年9月，刘峰为避免事情暴露，建议李志勇联系一家商业银行，李志勇为归还中彩公司的5000万元，接受了刘峰的提议。这一段指控，无中生有、指鹿为马、张冠李戴的行径都占全了：

①2009年9月，梅园还未去拿回单查帐，李志勇还未摊牌，刘峰还不知道保利的钱已经被李志勇挪用。因此，不存在“不让事情暴露”的基础。

②所谓的“办理贷款”已经查明是李志勇的谎言，根本不存在申办贷款的事实，那么，在刘峰不知道“贷款”仅是个谎言的情况下，刘峰“建议李志勇联系一家商业银行好把东风的1亿挪出”，而不是为了继续贷款，这听起来不是天方夜谭吗？

刘峰从李志勇处是拿到了巨额好处费，但之所以拿好处费，都是有事实有根据的，涉案的潘振坤、舒静的供述均可证实，这完全是李志勇为实现诈骗犯罪的方法和手段，与刘峰无关，刘峰认为自己拿好处费是理所当然的。

③中彩公司是谁，有没有5000万债务，刘峰完全不知情。并且，已经有10年犯罪经历的李志勇，此时居然“接受了刘峰的提议”，这听起来好象是李志勇勉强接受的提议，但本案除李志勇一人的口供孤证处，再无任何其他证据。

4、判决书第23页倒数第7行指控刘峰“策划和教唆黄洁挪用公款以便归还前期保利的银行存款”的证据严重不足，并完全是刑讯逼供的结果。

①刘峰的口供系经7天6夜不让睡觉，黄洁的口供系经4天3夜不让睡觉情况下逼取的非法证据。

非法证据在重审一审中，在辩护律师的抗议下从表面上予以排除，即2009年3月14日前的口供不再作为证据。但该刑讯逼供所形成的基本事实在2009年5月3日前的笔录中被延续下来。

在2009年3月14日关押到武汉第二看守所后，检察院办案人员以“是不是还没有搞够”相威胁，继续逼取刘峰的口供，制作了2009年3月29日的口供。此前，检察院一直不准许律师会见，2009年4月才允许律师第一次会见。2009年5月3日刘峰自己书写了10页纸的案情反映，还原了事实真相，却因此激怒了检察院，2009年5月12日刘峰被以化名“王非”转押到赤壁市看守所。

在赤壁市看守所又有多份对刘峰的笔录，刘峰均如实供述，全部还原了事实真相。但该部分口供未被作为证据采信，一审判决采信的全部是2009年5月3日转押到赤壁市看守所之前的口供，而2009年5月3日之前的口供系刑讯非法证据。

黄洁因刑讯逼供，不让上厕所，身体遭受严重摧残，为此曾拉到医院进行抢救，其口供也系非法证据应予排除。此节事实，请求二审法院找黄洁进行调查核实。

②庭审中刘峰、黄洁均当庭翻供，对自己遭受刑讯逼供的事实进行揭露，黄洁并当庭表示“至死都不会承认自己是为李志勇挪用公款”。

刘峰在2009年5月3日亲笔书写了10页纸的“案情反映”，但该证据未在案卷中出现。由于这份资料将之前刑讯逼供口供全部推翻，致使检察院大怒，不仅将刘峰转押到赤壁市看守所，并且以化名“王非”的方式，半年时间内不让律师会见，剥夺了律师的会见权。这份证据在检察院办案人员在到赤壁市看守所提审的笔录中被办案人员提及过，本次辩护人向贵院提出调取该“案情反映”的书面申请。

③认定刘峰“策划和教唆黄洁挪用公款”事实本身自相矛盾。

目前证明这一指控的证据有：刘峰与黄洁的刑讯口供，李志勇的口供，代小勇的口供，除此之外，再无其他证据。

时间点自相矛盾：东风存款1亿时间是2009年9月20日左右，而刘峰知道李志勇挪用了保利的钱是在2009年10月。怎么可能在2009年8月就策划黄洁挪用公款？

被告人前后口供矛盾。定罪口供全部来源于2009年5月3日之前，5月3日之后的口供全部未予采信。

代小勇2010年3月10日口供同样是数天刑讯逼供的结果，其第2页第5行“因为在2009年4月份我就知道保利的钱被刘峰和李志勇挪出去用了”，2014年9月20日经本辩护人向代小勇调查，其证实：“这完全是逼我说的，不是事实，怎么可能，我是2009年10月底才知道的”。对此，申请二审法庭通知代小勇出庭作证。

按既定办案方向逼取口供：最早一审的武检反贪称诉(2010)9号起诉意见书第18页指控“刘峰黄洁二人为掩盖受贿的犯罪事实，与李志勇共谋，利用黄洁职务便利挪用东风1亿元供李志勇使用”。这是本案一条既定的办案思路，在这个思路指导下，刘峰黄洁二人在刑讯逼供期间的口供，均满足了这一条件。

主犯李志勇当庭供述与一审认定的事实存在重大矛盾：在两次庭审过程中，李志勇本人当庭承认在案发前他并不认识黄洁，“共谋”从何谈起？

5、李志勇团伙从2003年即形成固定的犯罪组织，采取私刻公章、伪造存单的手段将银行存款骗出这一犯罪活动，前后作案十二起，涉案金额达5.6亿元之巨，至案发前，已经形成了成熟的犯罪模式，团伙成员固定，分工明确，12起犯罪的手法一脉相承，这使得本案带有明显的团伙犯罪特质。本案发生前，李志勇就曾因另案诈骗银行存款被立案刑拘，后经潘振坤花费200万元将其保出(见潘本人的口供)，这一切无不表明，李志勇具有一定的反侦查，嫁祸他人、推卸责任方面、混淆行为性质的经验，相较于刚刚涉入本案的黄洁、刘峰二人，不可同日而语。

6、涉案人员案发前彼此是否认识这个简单问题，在证据已经十分充分，事实已经十分明了的情况下，，一审判决仍然置事实于不顾，作出前后矛盾的认定：

起诉书(第19页)指控“黄洁身为国有企业财务人员，利用身份上的便利，与李志勇、刘峰、潘晓翔等人相互勾结，挪用东风公款1亿元给李志勇经营使用”。

而到了一审判决书第359页，由于实在缺乏证据证明，就作了删改，变为“洁身为国有企业财务人员，利用职务便利，挪用公款1亿元供他人使用，”未再提“勾结”二字。

这个所谓的“勾结”，属于重大错误：

其一、至庭审时，李志勇、潘晓翔当庭承认并不认识黄洁，如何“勾结”？

其二、起诉书指控：2009年8月份，刘峰就与黄洁商量要挪1亿给李志勇用，但黄洁在2009年9月2日才上任，8月份她根本不可能知道单位里有没有资金，更不知道单位领导能不能同意。

其三、庭审笔录第20页：黄洁律师问潘晓翔：“黄洁是否派手下财务人员找你要存款回单，你把他们挡在柜台外说行长不在”？潘晓翔：“有这个事实，我承认”。如果是“勾结”，黄洁为什么叫人去领回单？如果是“勾结”，潘晓翔为什么编造行长不在无法签字的谎言？此可足以证实，不存在所谓的“相互勾结”。

其四、至庭审时，黄洁对李志勇都不认识，保利的7000万元尚未归还，有在银行工作十余年经历的黄洁竟然要把东风的1亿“让李志勇挪用经营使用”，这有多少可能性。

客观事实是，在李志勇隐瞒保利9000万已经为零真相的同时，李编造了硚口工行贷款慢，如能再有一笔存款存到中信银行去就能很快地办下贷款来这个谎言。而刘峰对黄洁讲到的仅为：如果东风有资金，可以存到银行，李志勇可以优先贷款。并且，东风存的是定期，李志勇对刘峰说的仅是他可以优先贷款。

四、非法证据未予排除，变相刑讯逼供严重，程序严重违法。

1、重审一审判决中虽然将2009年3月14日前的口供从表面上全部排除了，据以定罪的证据是2009年3月14日到2009年5月3月前的口供，而209年5月3日之后的口供全部未予采信，而2009年3月14日到2009年5月3日前的口供的核心内容全部是2009年3月14日这一天口供中事实的延续。3月14日这一天是刘峰在经受7天6夜的刑讯逼供后精神全面崩溃的一天，从相关证据被排除，已经从侧面印证了刑讯逼供存在这一事实。对此，辩护人申请调取2009年3月8日至2009年3月14日的全部讯问同步录像。

2、武汉市检察院的刑讯逼供制造出了小说一样的情节：讯问室里鱼在游动；“热干面”作为签名。

鱼在游动：

从2009年3月8日在未有任何手续的情况下被带到检察院，直至2009年3月14日，7天中，不让刘峰睡觉。办案人员两人一组，共约5组，24小时连轴讯问，在第四、第五天时，刘峰问办案人员：怎么你们鱼缸里的鱼，只有骨头在游动，没有肉。其实只是审讯室，哪里有什么鱼缸？

“热干面”作为签名：

由于神志完全模糊，一次在让刘峰在笔录上签字时，他竟然签上了“热干面”三个字，后又划了重新签上刘峰二字。总共签了多少字，在什么文件上签字，文件上记录是什么内容，刘峰一概不知道。

在3月14日，办案人员终于取得了想要的笔录后，才将刘峰关押到武汉第二看守所后。这一天办理的拘留手续，此前的7天6夜均为非法关押。

3、刘峰到案时间2010年3月8日，未经任何手续。至2009年3月14日之前，公诉机关一直对刘峰使用的是“调查笔录”，而非讯问笔录。

4、刑拘批准时间是2010年3月10日，拘留证上的日期是3月12日，此时作的笔录仍是“调查笔录”，即未对犯罪嫌疑人及时进行讯问。

5、日期非法倒签，拘留证日期是2010年3月12日，刘峰签署的日期是3月14日中午，但直至2010年3月14日凌晨2点15分的笔录仍是“调查笔录”。

6、在2010年3月14日这一天刘峰崩溃之日，中午检察院办案人员只用了50分钟录制了第一份“讯问笔录”，12页笔录，笔录内容量之大，在50分钟里根本是无法完成的。

7、本案刘峰所有有罪的“交代”，即5月3日之前的一切口供，均为克隆，里面的段落、甚至标点符号都一致。

8、异地化名关押。由于2010年5月3日刘峰自己写了10页纸的“案情反映，推翻了之前刑讯逼供的全部口供，招致使检察院大怒，将刘峰关押到赤壁市看守所，而本案并不符合异地关押的情形。抵押时，给刘峰使用的名字是“王非”，致使半年时间内，刘峰家人、律师找不到刘峰。

9、对刘峰罪名的数次变更

从立案时的行贿罪→非国家工作人员受贿罪→对非国家工作人员行贿罪→挪用公款罪。

10、非法不让律师会见。

从2010年3月8日到案，到3月14日刑拘，直至2010年4月底，律师才被允许第一次会见。而在2010年关押到赤壁市看守所后，由于使用了化名“王非(音)”，律师在半年时间里居然无法在赤壁市看守所找到刘峰。

11、其他程序违法方面：

本案在原一审后，被湖北高院2012年6月6日以事实不清发回重审，在重审中加入新三名案犯，程序上违法。

本属同案的代小勇，作另案处理，程序上违法。

以上，在法治日益文明的今天，武汉市检察院在为了达到让刘峰承认自己是主犯策划为李志勇挪用公款的口供，无所不用其极，封建社会里所使用的刑讯手段在武汉市重新复活。这是值得人们深思的。对此，被告人刘峰及其家属保留申诉控告的一切手段和权利。

五、一审判决书中的矛盾比比皆是，极度混乱，枉法裁判达到任意妄为的程度。该等矛盾多达几十处，现择其主要的16处矛盾：

1、判决书第20页指控：2009年3月底，代小勇告诉刘峰保利公司要从建行转款2000万元，由于该款被挪用，为掩盖事实…”。保利公司存的是活期，只存半个月，自己想怎么转就怎么转，有什么理由要告诉刘峰？案卷中是哪一份证据证明代小勇曾告诉刘峰保利公司要转款2000万元这一事实的？一审法院是根据什么得出“代小勇告诉刘峰保利公司要从建行转款2000万元”这一事实的。无中生有。

2、刘峰知道保利9000万被挪用的时间点达三个之多，究竟哪一个是真实的：

其一、按判决书第20页指控：2009年3月底，代小勇告诉刘峰保利公司要从建行转款2000万元，由于该款被挪用，为掩盖事实----”，这是说刘峰在3月份就知道了。 而代小勇本人的2010年3月10日笔录又称“2009年4月份我知道保利钱是被李志勇和刘峰挪出去用了”。哪一个时间点为准？

其二、按判决书p252第7行李志勇称：我在2009年4月初，把我挪用保利钱的事告诉刘峰了”，这又在说刘峰是在4月份知道的。

其三、李志勇挪用保利9000万败露的真实时间是2009年10月份。见梅园2010年3月16日询问笔录第11页倒数第5行：2009年10月份我们到硚口工行转2000万元到武汉农村商业银行时，我才知道李志勇不是银行的人”。第12页第1行：”当时我们提出要转走全部9000万元，李志勇说我们银行头寸不够，只同意转2000万元。”倒数第7行“(为再转7000万元)第二天我们又去硚口工行，李经理(指李志勇)接待了我们，给了一张名片，上面是液化气公司的经理，李说：你们公司的钱我拿去担保了，一时回不来”。

其四、刘峰本人当庭供述和在赤壁市看守所2010年8月19日口供，均供述知道李志勇挪用保利钱是在2009年10月份。在梅园10月份转款李志勇向梅园摊牌的这一天之前，李志勇对刘峰的欺骗一直是资产评估、行长出差等贷款手续在办理之中的谎言，他从没有对刘峰讲过保利的钱已经被他挪用的话。

赤壁市看守所2010年8月19日口供：

问：你是什么时候知道保利的钱被李志勇挪出去用了：

答：我是2009年10月底知道的。

3、判决书252页第7行：李志勇：“我在2009年4月初，把我挪用保利钱的事告诉刘峰了”，则为什么到2009年6月份，李志勇还要通过刘峰要求保利公司同意将9000万从建行转存到硚口工行？明显矛盾。挪用是钱已经没有了，如何转存？转存工商银行的目的又是什么？并且，庭审已经查明，李志勇供述是他本人将伪造的转存回单交给刘峰，以自己到银行办事顺便带来的为借口，让刘峰转交保利。此可足以证实“2009年4月就把我挪用保利钱的事告诉刘峰了”系谎言。

4、判决书第21页第一行指控：李志勇与刘峰商定，为让保利公司觉得帐上钱还在，决定先从李志勇公司转款2000万元到保利帐上，再以保利名义转到中行湖北分行帐上”。该指控严重失实：

其一、保利财务梅园去建行要求转款2000万元是在一天之中发生并完成的。刘峰不仅事先不知道保利要转款2000万元这回事情，事后也不知道，何谈“与李志勇商定，让保利公司觉得帐上钱还在？”

其二、2010年3月16日梅园询问笔录第4页：去转款当天，柜台人员谎称要陈辉行长批准才行，梅园当场质问不是定期不是专款保利想转多少就转多少。陈辉出场后，承诺当天一定将2000万汇出。

梅园同日笔录第4页第11行：“当天，过了几个小时后，陈行为给我电话，说2000万元已经汇出去了”。

以上证实，保利转款2000万元是在一天之中发生并完成的，那么，刘峰是什么时间知道保利要转款的？是在什么时间又是在什么地点与刘峰见面商定的？全部是无稽之谈。

客观事实是，在此次梅园从建行转款时，除李志勇及其银行团伙外，刘峰、黄洁、保利公司财务没有一人知道保利帐上的钱已经为零了。

5、判决书第23页(十三)指控：李志勇“伙同”黄洁、刘峰、潘晓翔挪用东风1亿元。而至庭审时，当庭查明：

至办理存款前，黄洁并不认识潘晓翔；潘晓翔也当庭承认当时不认识黄洁；

至庭审时，黄洁对李志勇并不认识；

至庭审时，李志勇当庭承认并不认识黄洁，

至庭审时，潘晓翔当庭承认不认识刘峰；

那么，“伙同”是如何“伙同”的，“伙同”中共谋的事实证据又在哪里？

6、李志勇供认他本人多次冒充银行客户经理，公然在建行办公地点接待存款单位的财务人员，然后使用私刻公章、伪造存单将存款直接转走，并在10年间一直采取拆东墙补西墙，不断寻找下一家存款以填补上一家窟窿的犯罪手段，银行不过成了李志勇完成诈骗犯罪的一个工具，其虚构事实和隐瞒真相的诈骗本质特别明显，用“虚构事实和隐瞒真相”的犯罪手段来构成本案中的“挪用公款罪”，这是本案公诉机关的一大创新，罪名明显错误。

7、造成东风1亿元从银行被挪出这一犯罪后果的行为，不是由于东风公司的存入行为而发生，而是因李志勇私刻公章、伪造存单行为及银行人员的配合行为而发生。而刘峰、黄洁对李志勇团伙的诈骗手段是完全不知情的。

8、保利公司的7000万元未被追回，犯罪后果是客观存在的，而且涉及国有资产流逝流失，在本案中却十分奇怪地未被作为犯罪事实对待；相反，已经追回的东风公司1亿元却作为犯罪事实，却又不以诈骗罪，而以挪用公款罪追诉，起诉机关如此区别对待的理由是什么？让人无法看懂。套取保利7000万与套取东风1亿，在犯罪手段和方法上完全一致的。

9、判决书第360页中间指控刘峰：“其所参与挪用的公款，在案发后已经全部归还，对其可以酌情从轻处罚“。那么是谁、又是如何归还的？看该描述，似乎是刘峰归还的。1亿元涉案资金这是刘峰黄洁涉案的全部金额，如此核心案件事实在整个判决书中竟然未作任何记载和评述，这不是万分奇怪吗？这属于基本案件事实严重不清。

归还1亿元既然已经作为民事上的“三方协议”予以解决，本案就不应继续作为刑事案件处理。没有追回的保利7000万元国有资金都可以不被作为犯罪事实对待，已经以民事方式“三方协议”还款的东风公司1亿元，还有理由作为犯罪事实对待吗？

更有甚者，1亿元这是刘峰黄洁涉案的全部金额，但归还该1亿元的重要证据“三方协议”居然可以不作为证据纳入本案，如此办案，目的究竟是什么？

10、按起诉机关的逻辑，保利7000万和东风的1亿都是“挪用公款”，为什么涉案保利公司的财务总监代小勇却不构成挪用公款罪？如果因为其不具有身份，按公诉机关对东风1亿元的做法，一则可以安排为挪用公款罪的从犯，二则可以适用挪用资金罪，因为，黄洁不是因为有国家工作人员身份就定了挪用公款罪吗？但是都没有，同样的犯罪事实，在同一案件中，有的追究，有的不予追究，法律依据何在？

11、在所谓的“挪用公款”中，区分主从犯的事实根据有哪些？有哪些证据事实证明挪用公款过程中“共谋”是如何形成的？目前，只有李志勇一人的口供这份孤证，明显不能采信。

12、收受和分配“好处费”是在引存款项已经完成的情况下进行的，对此，公诉机关没有选择刘峰与代小勇一起构成“非国家工作人员受贿罪”的共犯，也没有选择刘峰与黄洁一起构成“受贿罪”共犯，而刘峰不仅给代小勇送了钱，给黄洁也送了钱，但为什么黄洁不构成受贿罪，而单独选择刘峰一人构成对代小勇的“对非国家工作人员行贿罪”？适用法律的标准混乱透顶。

13、判决书p20倒数第三行：2009年3月底，---由于该帐户中的1.1亿已被李志勇挪用，为掩盖事实，李志勇与刘峰商定---。” 判决书p252第7行李志勇称：我在2009年4月初，就把我挪用保利钱的事告诉刘峰了”。

那么，即使按判决书这两个说法，在3009年3月底时，刘峰还不知道保利7000万被李志勇挪用，则刘峰“掩盖”什么事实呢？又“商定”什么内容？

14、判决书第265页代小勇讲“刘峰跟我说，建行贷款慢，我现在找了硚口工行的人。”第247页第3行认定李志勇冒充硚口工行的工作人员接待梅园。而至案发前，刘峰对硚口工商银行的人一个都不认识，他联系谁呢？

 15、判决书246页倒数第3行：“刘峰又借口建行贷款速度慢，需将保利9000万存款转至硚口工行，方便在工行贷款”，这十分荒谬：是李志勇一直在以引存款自己就可以优先贷款为幌子，后提出建行贷款慢要转到工行快。刘峰自己不用钱，又不需要贷款，刘峰要找什么借口呢？并且，事实证明本案转款是李志勇空转，而无论刘峰、黄洁、还是代小勇都完全不知道钱是空转的，这是已经查明的案件事实。刘峰连空转事实都不知道，他有什么理由自己提出要转存款呢？

16、判决书第264页之7载明：“同案犯代小勇”。但保利公司的7000万虽然至重审一审结束也未被追回，虽然属于明确的诈骗犯罪的犯罪后果，在本案中却莫名其妙地未被作为犯罪事实对待，那么，代小勇的该“同案犯”“同”的是哪一个案件呢？又是“同”的哪些被告人呢？

六、适用法律错误，避重就轻，选择“挪用”类罪名，有为主犯开脱罪责，故意出入人罪的重大嫌疑。

东风公司1亿元是正常的存款行为，从一个银行转存到另一银行，经过公司内部严格的审批程序，有存款协议，有“转定期”银行凭据，有存款进入银行帐户的凭据，事实清楚、证据充分。由于李志勇犯罪团伙采取私刻公章、伪造存单的诈骗方法将该存款从银行盗出，造成该款的银行帐户上为零的诈骗犯罪事实。

需要着重指出的是，前一转存行为与后一挪出行为是完全隔断的，无内在联系，法律性质根本不同，特别是两个行为的行为人主观目的根本不同，更无主观上的意思联络，李志勇团伙使用的犯罪手段是黄洁、刘峰二人完全不知情的。

被告人刘峰经7天6夜刑讯、黄洁经4天3夜刑讯并经治疗、代小勇经4天4夜刑讯，在看到“无肉的鱼在游动“，以”热干面“签名的情形下，“为掩盖挪用前面保利9000万的事实，策划和教唆黄洁挪用公款给李志勇经营使用”就此出炉。

本案挪用公款罪罪名不能成立：

1、在1亿存入中信银行后，该款项已经属于“存款”，脱离了东风公司的管控，不再是“公款”，无法成为挪用公款罪的犯罪对象。

2、在1亿资金到达中信银行后，存的是定期，钱是银行管控之下，黄洁、刘峰二人没有“挪用”的手段和能力。“挪用”银行存款是形式，诈骗才是实质。

3、直接造成一亿元从银行被挪出结果的不是因为东风公司的存入行为，面是由于李志勇团伙私刻公章、伪造存单、冒充银行经理的诈骗行为。经庭审查明，刘、黄二人对李志勇团伙的诈骗手段是直至庭审时才知道。

4、黄洁没有“利用职务上便利”，刘峰更没有条件“利用职务上便利”。在涉案资金被从银行挪出这一根本环节上，刘、黄二人完全不知情，与黄、刘的所谓“职务”无任何关系，刘峰仅是民企老板，没有什么“职务”，主体资格不具备。而黄洁的“利用职务上的便利”，是帮助私刻公章？还是帮助伪造存单？都是无稽之谈。

5、刘、黄收受了好处费，这是事实，但是这与其是否构成犯罪，属于法律性质根本不同的两个问题：

①涉案好处费全部来源于前面的保利1.1亿元引存，东风1亿根本谈及好处费，更未发生好处费。开始是帮助银行副行长(指潘振坤)完成“头寸”(见舒静笔录和当庭陈述)，后来演化为“视为是李志勇拉来的存款，因此李志勇可以优先贷款”(见潘振坤本人供述)。因此，前面的半个月及延长的一个半月均以潘振坤名义支付的好处费，后期在潘振坤约刘峰与李志勇见面后，才以李志勇名义支付。

②给出“引存7000万元存半月付就给200万元好处费”这一条件的真相在判决书第20页第2行已经表述的十分清楚：“被告人李志勇为归还从硚口工行骗贷的7000万元，找到潘振坤，要求其帮助引存资金，为取得存款单位的信任，获取资金，二人编造了将资金转存到建行以方便办理贷款，只使用半个月，好处费为200万元的理由”。这一预谋过程，已经将银行、将存款单位、将引存的关系人全部作为诈骗的对象，这是需要二审法院充分注意的一个核心事实。

在高额好处费的诱骗下，刘峰帮助引存完成7000万，按银行行长潘振坤承诺的条件收取好处费在刘峰看来是理所当然的，当时市场上好处费比例最高有10点—15个点，李志勇承诺给刘峰的最高点是7、8个点(见李志勇和刘峰的口供)，并没有超出市场行规。

③给付高额好处费本身是李志勇团伙实施诱骗犯罪的一个手段，这是刘峰、舒静、黄洁都完全被蒙在鼓里的。

④在转存到硚口工行继续办理“贷款”的谎言下，又延续的数月间，在当时的情形下，刘峰继续收取好处费也没有什么不正当。且无论好处费如何高，这本身是李志勇实施诈骗的一个手段，这是需要二审法院充分注意的另一个核心事实。

6、在李志勇声称“建行贷款慢、工行有关系贷款快”的谎言下，保利公司同意转存到硚口工商银行，但这次转款实际上却是空转，高峰、黄洁、代小勇对此都完全不知情(对此，银行团伙成员陈辉、刘波娟的供述足以证实)。李志勇不仅再次伪造了假的转存回单交给高峰转交保利，并冒充工商银行经理公然在银行柜台接待保利的财务梅园等二人，真是胆大妄为到了极点。这与“挪用公款”犯罪的犯罪构成风牛马不相及。

7、黄洁、刘峰二人无主观上的挪用目的，主观要件不具备。一审认定转存目的就是“让李志勇挪用经营使用”的事实根本错误，得出这一认定的唯一依据是李志勇一个人的口供孤证。李志勇与刘、黄二人有重大利害冲突，孤证不能作为定案证据，其口供不能采信。

8、公诉机关故意混淆不同主体之间的案件事实和行为性质，避重就轻，其真正目的是为李志勇开脱罪责。

通过将黄洁认定为“挪用公款”的主犯，刘峰也就成为共犯，而李志勇就成为了“挪用公款”的从犯，这真是滑天下之大稽，这对于具有10年诈骗犯罪动力定型的李志勇而言，这个罪名他自然愿意接受。这是需要二审法院充分注意的定性错误、罪名错误的问题。

9、本案引存行为 ＋ 诈骗行为共同构成了目前的挪用公款结果，针对银行人员潘振坤、陈辉、潘晓翔、刘波娟四人而言，所适用的“挪用公款罪名”究竟是指《刑法》第384条的挪用公款罪，还是套用的《刑法》第185条之二的挪用公款罪，公诉机关移花接木，掩人耳目，矛盾百出：

其一、如果适用的是《刑法》第185条之二的挪用公款罪，涉案金额多达5.6亿元，则潘振坤、陈辉、潘晓翔、刘波娟四人属于主犯，因数额特别巨大，量刑均应在10年以上至无期徒刑。但一审仅判决潘振坤5年、潘晓翔7年、刘波娟7年，明显属于适用法律错误。

同时，如果适用的是《刑法》第185条之二的挪用公款罪，则刘峰、黄洁二人无法构成挪用公款罪的共犯。

其二、如果适用的是《刑法》第384条的挪用公款罪，则矛盾更加突出：

①本案主要的犯罪手段是伪造公章、伪造银行存单、冒充银行人员的诈骗方法，而非“利用职务上便利”将公款挪给个人使用；如果说黄洁有利用职务上便利，那也是仅是帮”朋友"问问公司的资金可不可以转存到另一银行，并有溢出利息55万元公司可得。

②本案造成1亿元被从银行盗出这一犯罪结果的是李志勇团伙的诈骗行为独立造成的，该诈骗行为是刘、黄二人完全不知情的；

③本案转存行为与诈骗行为是完全隔断的，转存行为人黄洁刘峰二人与诈骗行为人李志勇团伙在主观上无任何意思上的联络，无犯罪上的主观要件；在具体将1亿从银行盗出实施过程中，庭审已经查明，刘峰、黄洁完全不知情，也没有任何关系，犯罪客观方面与刘、黄二人毫不相干。

④除李志勇一人的孤证口供处，本案无任何证据可以证明刘峰、黄洁二人转存是为了“让李志勇挪用经营使用”这个目的。

10、本案实施诈骗的行为特征十分明显，不能因为李志勇在前面的十余起同类犯罪过程中，归还了大部分款项，就此认为他不具有主观上的非法占有目的。本案中，李志勇对于自己没有归还能力是十分清楚的，他对刘峰吹嘘拥有的经纬液化气航务公司等，不过是2009年2月用从前面诈骗的银行客户存款刚刚收购的(见案卷收购协议和其本人供述)，对此，刘峰哪里会知道？

特别是，由于窟窿越来越大，李志勇只能不断地物色下一诈骗对象，给出的高额回报也越来越高，但对于能否还上这些钱，他十分清楚自己并没有归还能力，保利的70000万元案发时没有归还，也未能追回就是一个明证。进一步讲，李志勇即使不构成直接的诈骗故意，也应当成立间接的诈骗故意，案件事实和法律依据都十分明确具体。

但就是在这样诈骗事实十分清楚，证据十分充分，诈骗手段和方法在十余个犯罪中反复实施的诈骗犯罪，公诉机关却被采取了从其他涉案人员的公职人员身份作文章的方法，套用职务犯罪的轻罪名来为主犯开脱，这种搁置主要犯罪性质，搁置主要事实和主要犯罪手段，舍近求远的做法，与武汉市检察院主动接手这个案件的做法联系起来，让人不得不深思这个案件办案思路的异化问题。

李志勇一伙采取一贯的私刻公章、伪造存单的手段将银行存款骗出私用，不能改变存款的法律性质，不能改变存款是以诈骗手段，经银行内部人员配合，通过银行这个渠道骗出这一基本案情脉络。

六、“三方协议”系本案违法办案的集中体现，目的是为本案主犯开脱罪责。并且，在法院未判决之前，公诉机关动用公权力，违反程序，以民事协议的方式转让了主犯李志勇的公司股权，违反了最高法刑事案件未经最终判决，涉案资产不得处置的规定。

2010年11月30日，在公诉机关的操纵下，甲方李志勇、乙方东风汽车公司、丙方中信银行武汉分行，三方签订了“三方协议”，协议内容(见附件)：

“2009年9月至10月间，乙方东风汽车公司转存1亿元社保资金于丙方梨园支行帐户上，被甲方实际使用，经三方平等协商，协议如下：

A、甲方确认其对相关方负有债务1亿元，自愿以武汉经纬液化气航务公司全部股权清偿其对相关方(注：没有明确)的所负有债。

经纬液化气航务公司全体股东将本公司100%股权转让给受让方(注：不知道是谁)。作为对价，股权受让方将股权转让款1亿元直接支付到乙方东风汽车公司帐户。

B、各方同意，在乙方东风汽车公司收到该1亿元后，甲方李志勇即清偿完对相关方(注：未明确是谁)负有的1亿元债务。

C、乙方东风汽车公司承诺在收到该1亿元后，不得再因该1亿元存入丙方梨园支行而要求丙方承担任何责任”。

下为三方签字盖章。日期2010年11月30日(注：原一审判决日为2012年2月2日)。

“三方协议”处置资产存在的法律问题：

1、主犯李志勇骗取的存款主要用于其公司经营，其所谓的经纬液化气航务公司就是2009年2月用骗取的前面客户存款收购的，因此，李志勇的公司资产应当属于涉案资产。

2、在一审判决之前，任何单位无权处置涉案资产，应当由法院在刑事审判时一并作出法律上的处理。

3、在刑事诉讼进行过程中，由公诉机关出面主持，以三方签订民事协议的方式处置诈骗案件的资产，这种做法违反最高法的明文规定：

2013年9月1日最高人民法院 最高人民检察院 公安部联合国家十五家部委联合下发了 《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》，其第三条：

“第三条 查封、冻结以及保管、处置涉案财物，必须严格依照法定的适用条件和程序进行。

查封、冻结的涉案财物，除依法应当返还被害人或者经查明确实与案件无关的以外，不得在诉讼程序终结之前作出处理。法律和有关规定另有规定的除外。”

“第三十六条 对查封、冻结的涉案财物及其孳息，应当制作清单，随案移送。”

“第二条 本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息”

七、一审判决前，公诉机关主持三方达成了民事协议，公诉机关已经认可本案是一个债权债务民事纠纷，再作为犯罪提起公诉本身是自相矛盾的。对此，辩护人建议并希望二审法院对该部分事实不再作为犯罪论处。

1、东风公司已经收回1亿元存款，本部分已经不存在犯罪后果。

2、三方协议是三方真实意思的表示，即受害人单位东风公司、存款银行中信银行、行为人李志勇三方均认为涉案1亿元是三方之间的民事纠纷，并已经全面落实完毕，法律上再强行干预，违背了民事主体的意志。

3、从刑法的谦抑原则出发，对该部分案件事实应向对被告人刘峰有利的角度予以重新认定，应不再作为犯罪事实对待。

八、量刑失当，标准不一。

1、李志勇犯罪团伙10年间使用诈骗方法连续作案12起，“挪用公款”达2.99亿,“挪用资金”达2.62亿.其团伙成员的犯罪数额和社会危害性与刘峰、黄洁二人相比都是不可同日而语的。但量刑却比刘峰黄洁二人轻：

潘振坤挪用公款5年；潘晓翔挪用公款7年；刘波娟挪用公款7年；

而刘峰挪用公款10年；黄洁挪用公款8年。

如此量刑，还有标准吗？

2、同案的李志刚帮李志勇挪用另一1亿元，系累犯，其中6821万元未能追回，且判决书中“从重处罚”，才判刑4年。相比刘峰而言，无前科，东风的1亿元已经归还，没有危害后果，却判刑10年，明显不当。

3、舒静身为银行工作人员，收受分配的好处费120万元，未作为犯罪处理。

九、本案系经湖北高院发回重审的案件，在发回裁定中事实不清的问题，重审中并没有得到解决，二审法院应当开庭审理。

2012年6月6日，贵院认为一审判决事实不清，以(2012)鄂刑一终字第50号刑事裁定书，撤销武汉市中级人民法院(2011)武刑初字第132号刑事判决，并发回重审。在重审过程中，一审法院并未提交新的事实和新的证据。

事实不清的部分在本文中已经列明，这些错误囿于一审法院的既有观点，不能客观认定，没有从根本上得到解决，因此，“ 事实不清”的错误依然存在。

依照2012年新《刑事诉讼法》，高院发回重审，只能一次，如果贵院不开庭审理，不仅本案“事实不清”的错误不能得到纠正，也变相剥夺了上诉人的辩护权、陈述权和质证权。

为此，我们请求贵院在二审中开庭审理本案。望予准许。

为此，请求湖北省高院查明案件事实，排除非法证据，准确适用法律，依法改判刘峰挪用公款罪、对非国家工作人员行贿罪都不成立。

此致

湖北省高级人民法院

                             京衡律师集团上海事务所

                             陈有西 律师

                             杨佰林 律师

二○一四年九月二十四日

附：1、调取证据申请书、司法审计申请书，通知证人出庭申请书等六份申请书。

    2、关于200万元银行存款丢失的“证明材料”，4页。