诈骗犯罪“以非法占有为目的”认定辨析【杨佰林】

     传统诈骗罪在刑法关于该罪的法条中，不包括对其主观上“非法占有目的”的描述，如刑法第266条关于诈骗罪直接规定为：“诈骗公私财物，数额较大的”即构成诈骗，而未规定行为人主观方面如何。关于“诈骗”，传统的刑法学理论一向有两点基本内容，即“虚构事实、隐瞒真相”，通过虚构事实和隐瞒真相，使受害人一方陷入错误认识，从而自动交出财物或将财物置于行为人的控制之下。

      一般而言，诈骗犯罪的行为模式为：诈骗行为→使被害人产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人或第三人获得财产→被害人财产损失的结果。这一过程要以行为人主观上具有非法占有对方财产的动机和目的为基础，即这一过程行为人的诈骗行为是在“非法占有为目的”这个主观意志主导下进行。这种传统的对侵财类犯罪的认识，其中即包含了对主观上的推定，即只要骗取了对方钱财的，主观上即被认为是以占有对方的钱财为目的，无需对主观方面另行证明，如同盗窃罪一样，只要盗窃完成，即构成犯罪，无需另行证明行为人主观上是否出于“非法占有目的”。在新型经济类诈骗和金融类诈骗犯罪中，对主观的推定得到进一步的强化。

      在新型经济类诈骗和金融类诈骗犯罪中，部分犯罪条款中也没有对主观上“非法占有目的”的描述，但需要指出的是，《刑法》对合同诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪这三个罪作了特别规定，要求主观上须以“非法占有为目的”，才能构成犯罪，或只能构成某一特定犯罪，从而主观上是否出于“非法占有目的”就成为了这三个罪罪与非罪、此罪与彼罪的一个重要界限。理论上讲，如果不具备主观上的“以非法占有为目的”，则合同行为与合同结果、贷款行为与贷款不能归还的结果、吸纳社会公众资金及不能归还的结果就不能作为刑事案件处置，有的只能归入经济纠纷、合同纠纷，有的则只能构成其他较轻的犯罪；因合同引发的案件可能仅属于合同纠纷，因贷款不能归还引发的案件可能仅能归于贷款纠纷，而因集资引发的可能会构成较轻的非法吸收公众存款犯罪，甚至只能归于借款合同纠纷等等。

      最高法司法解释中关于“虚构事实、隐瞒真相”诈骗手段采取的是列举式描述，目的是为了解决如何认定行为人主观上“非法占有他人财物的目的”的成立，事实上是一种推定的方法，这一推定过程有一个客观基础，就是被害人的经济损失、财产损失这个结果已经形成和存在。

      既为推定，对前述三个犯罪的认定就提出了如下问题，这些问题是理论上应予解决，实践中最易引发争议的焦点问题，本文试分别分析：

     问题一：判断过程中虚构因素、隐瞒因素的放大与缩小问题。如财务报表中对数字的夸大，这一问题在众多企业融资、投资、合作过程中，均会不同程度地存在，那么数字不实到哪种程度就会成为诈骗的手段？隐瞒真相的过程中，隐瞒了核心事实与隐瞒了次要事实对经济行为结果的并不具有一一对应的关系，又以什么标准予以区分核心事实与次要事实？民法意义上的民事欺诈上升到刑事上的诈骗故意，这种上升的决定应以什么程序、由谁作出？

      问题二：推定是由办案人员来完成的，推定过程也就不可避免地会加入人的主观因素，办案水准和对同一问题的认识角度不同无疑会影响对犯罪与否的认定。并且，既然是推定，就应当承当承认其有两个方向，一个方向是向无罪、罪轻的方向，一个是向有罪、罪重的方向。这个过程一定程度上就决定于办案人员的认识和操作了，人的主观认识因素如何与客观上的犯罪真实情况相隔离。

      问题三：认定为主观上具有“以非法占有为目的”时，是在侦查阶段完成，而在这个阶段完成，事实上形成了一种未审先判的司法效果，如以非法集资行为为例，如推定主观上有“以非法占有为目的”，则会成立集资诈骗罪，而如果没有“以非法占有为目的”，则只能构成非法吸收公众存款罪，或只能以经济纠纷论处，而这两个罪量刑悬殊，一为最高10年，一为最高死刑。尽管在审判阶段允许对行为人主观上如何进行辩论，但事实上是，公诉机关和审判法院一般会延续侦查机关的做法，造成了侦查阶段的认定具有决定最终审判结果的效果，也就在一定程度上剥夺了行为人在审判之前程序中辩护的机会。

      问题四：对主观上的推定无法摆脱“先入为主、客观归罪”的窠臼。理由就是，其推定过程是建立于行为人的行为已经给相对方造成了经济上、钱财上的损失为基础，如假定行为人事实上开始本具有诈骗故意，如果没有造成相对方经济损失的，极大可能也就不以犯罪论处；而如果行为人事实上本不具有诈骗故意，只要结果上造成了对方的钱财损失，只要“推定”其“以非法占有为目的”，那就构成诈骗犯罪。该根据行为结果反向推定犯罪主观的做法，明显地违反了刑法理论中罪刑法定的基本原则。但对这个问题，在经济犯罪中，通观世界各国刑事立法，似乎都不能有效地解决。

      问题五：解决刑事司法解释中的循环定义与武断定义的问题。如“明知”这个概念，是谁在“明知”？“明知”的标准是否客观充分？如果是行为人的“明知”，办案人员如何判明他人的“明知”？无法回避的问题之一就是市场中风险因素、价格变化因素等，并不是搞法律的办案人员所能充分理解的，仅从结果上出现的损失结果就强行作出“明知”的认定，无法避免强加于人的嫌疑。

(未完待续140102)