以非法占有为目的区分职务侵占罪与挪用资金罪【杨佰林】

         【案情】

        李某在担任某木材加工公司业务员期间，利用职务之便，于2013年6月至2014年3月将客户应支付其公司的货款共计人民币15万元私自截留。公司发现李某截留货款的行为后，要求其对账，但李某找各种理由搪塞推脱。在公司刑事报案后，李某才如实交代了截留货款的经过和货款已用于个人做生意。

        本案李某利用职务的便利，擅自将公司资金截留自用，数额较大，时间长达9个月，李某的行为已经涉及刑事犯罪，但对于李某是构成职务侵占罪，还是构成挪用资金罪，是值得研究的。

         一、《刑法》关于职务侵占与挪用资金两个罪名的规定

        【职务侵占罪 】第二百七十一条　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。(贪污罪)

【挪用资金罪】第二百七十二条　公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。(挪用公款罪)

从刑法规定的具体内容看，这两个罪名存在交叉的多个方面：

1、主体都是公司的员工；

2、利用了职务上的便利；

3、对公司的资金实施截留、控制和支配；

4、侵犯了公司的财产所有权；

5、主观方面都是故意。

二、职务侵占罪与挪用资金罪的异同

1、量刑上的差别

职务侵占罪的量刑，分为两档，一为5年以下，一为5年以上，5年以上采取是上不封顶的量刑幅度，理论上讲，这个罪虽然不适用死刑和无期徒刑，但达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点，即可能突破10年以上有期徒刑。

而挪用资金罪的量刑，也分为两档，3年以下和3年—10年，即最高刑是10年有期徒刑。因此，如果涉案金额特别巨大，以挪用资金罪定罪量刑是比较划算的。从这个角度上讲，职务侵占罪是比挪用资金罪重的罪名。

2、决定这两个罪不同量刑幅度的直接原因在于主观方面，也即行为人主观上是否以非法占有为目的。

职务侵占罪的犯罪目的是要将公司的资金直接占为已有，不再归还。其侵犯的是公司的财产所有权。

而挪用资金罪中行为人的主观目的只是“挪用”，挪用完后，主观上仍要归还公司的。其侵犯的是公司对该资金的支配、使用、收益权，但不涉及所有权。

如果由于经营不好，致使一定时期内无力归还的，就形成了与职务侵占犯罪同样的占有资金的形态，此时，需要对不能归还的客观原因进行甄别，如果主观上想归还，只是由于经营不善而无力还款的，就应当不构成职务侵占罪，而仍然属于挪用资金罪。

         对于如何判断行为主观上是否具有非法占有的目的，是个比较复杂的问题，可以参照最高法已经颁布的几个司法解释进行比照推定，如2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》规定，对于行为人携带挪用公款潜逃的；挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位账目上反映出来，且没有归还行为的；有证据证明有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。对此，可以参照该规定来判断行为人是否具有职务侵占罪 “非法占为己有”的主观目的。

         在上述案例中，在判断选择职务侵占罪还是挪用资金罪之前，需要先考察以下四点：

1、这笔帐在公司的帐目上是否能够反映出来。能够反映出来的，应当说不具有占有动机；如果已经采取销毁帐目、平账的手段，使该资金不能从公司帐目是反映出来的，应当说在主观上已经产生了要侵吞这笔资金的初步动机。

2、控制涉案资金的时间长短；

3、案发时，是否能够及时归还。

4、使涉案资金脱离公司的手段是隐蔽还是公开，是否容易发现。

从本案看，李某将公司的货款私自截留，用于个人做生意，这笔帐在公司的帐目上仍然能够反映出来，从而为公司所发现。在公司要求对账时，李某找各种理由搪塞推脱，但并没有否认这笔帐的存在，更没有采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段使涉案资金在公司账目上难以反映。另外，李某在公司报警后，如实交代截留货款的经过和货款的实际用途。最后，从常理上说，李某作为木材公司的业务员，应当明白自己经手的一笔木材款如果无端地消失了，这是不可能的，不仅公司迟早会发现，公司更不可能放过。因此，可以说，本案中李某对涉案资金仅是以“挪用”为目的，应构成挪用资金罪，而不是职务侵占罪。