已定性合同诈骗罪情形下房屋抵押权善意取得的排除

【提 要】基于房屋登记的公示效力，在登记行为未被法定机关依法定程序予以撤销之前，应推定该登记合法、有效，此为对善意第三人实施法律保护的逻辑前提。但是，在据以做出房屋抵押权登记的基础民事行为已经由生效刑事判决定性为合同诈骗的情况下，权利人提起行政诉讼请求撤销房屋抵押权登记的，不宜根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定告知当事人另行提起民事诉讼对基础民事行为进行效力认定。

【案 情】

原告(上诉人)：干梓炯

被告(上诉人):上海市房地产登记处

第三人：石得新

2009年11月13日，原告之子干亦祺找人假冒原告名义与第三人石得新签订了一份《房地产借款抵押合同》，约定第三人借给原告95万元(人民币)，借期自2009年11月13日至2010年1月12日止，原告以其名下上海市宝山区华灵路82弄60号201室房屋作为上述借款的抵押担保。同日，干亦祺与第三人至房地产交易部门申请办理上述房屋抵押登记，并提交了《上海市房地产登记申请书》、原告及第三人的身份证、上述房地产借款抵押合同及上述房屋房地产权证。经审核，被告于2009年11月17日核准上述申请，并做出了宝200911062817号抵押登记。同月26日，干亦祺又假冒原告名义与第三人向上海市奉贤公证处办理了具有强制执行力的债权文书公证。后因干亦祺逾期未还款，第三人石得新报案。2011年12月12日，宝山区法院作出(2011)宝刑初字第1435号刑事判决，认定干亦祺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并追缴干亦祺违法所得，发还被害人石得新。随后，原告即向上海市奉贤公证处申请撤销公证，获准。嗣后，原告又向被告申请撤销房地产抵押登记，未获同意。

2012年2月21日，原告干梓炯不服上海市房地产登记处作出的宝200911062817号抵押登记的具体行政行为，向上海市宝山区人民法院提起行政诉讼，请求法院判令撤销被诉抵押权登记。

被告上海市房地产登记处辩称，被诉房屋抵押权登记涉及第三人的物权，第三人是否善意取得系争房屋抵押权应先行通过民事诉讼确认，且被告在作出系争抵押登记过程中严格按照相关法律法规办理，已经尽到了审核义务，不存在违规行为，故请求法院判令驳回原告的诉请。

【审 判】

上海市宝山区人民法院经审理认为，根据《上海市房地产登记条例》第十七条第一款的规定，被告是办理本市房地产抵押登记证明的行政主管部门，其执法主体适格。本案中，被告根据申请人提交的法律法规规定的全部材料，经审查后，依据《上海市房地产登记条例》及《上海市房地产登记技术规定(试行)》的相关规定，系在法定期限内作出被诉具体行政行为，程序合法，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的相关规定，当事人以作为房屋登记行为基础的民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，应当先行解决民事争议。本案中，被诉抵押登记涉及第三人抵押物权的效力，故应当先行通过民事诉讼途径确认系争房地产借款抵押合同的效力及第三人是否已经善意取得了该抵押物权。但原告经本院释明，拒绝另行提起民事诉讼。故原告仅以系争房地产借款抵押合同系其子干亦祺假冒其名义签署，其本人未到场办理抵押登记为由，直接诉请要求撤销系争抵押登记，缺乏法律依据，不予采信，据此，判决驳回原告的诉讼请求。

原告不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，诉求同一审。上海市第二中级人民法院经审理认为，已被认定为刑事犯罪的基础民事行为不宜再经民诉程序进行效力认定，善意取得的适用应排除冒名处分行为。最终经协调化解，干梓炯撤回上诉，登记机构对抵押登记行为进行了纠正。

【评 析】

罗马法中有“任何人不得以大于其自己所有的权利让于他人”的原则。但是，相对人通过伪造申请材料、提供虚假材料、故意作不真实的陈述甚至找相似之人冒充权利人骗取行政登记的现象时有发生，在房地产登记领域尤甚。于上述采用欺骗手段骗取房屋抵押权登记的方式中，假冒权利人名义为他人设定房屋抵押权登记是否适用不动产物权的善意取得在实践中存有困惑。本案即是典型之例。

一、已生效刑事判决关于构成犯罪的定性对本案的影响

(一)已被认定为刑事犯罪的基础民事行为不宜再经民诉程序进行效力认定

本案一审法院根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)第8条的规定，即当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院以应当告知当事人先行解决民事争议为由，驳回了上诉人的上诉请求。因行政诉讼主要解决的是行政行为的合法性问题，无法对据以做出具体行政行为的基础民事行为的效力做出定性，该条规定的适用情形应是当事人对作为房屋登记行为的基础民事行为效力存有争议且未经法院确定的情况，所以，有必要告知当事人先行解决民事争议成。但在本案中，干亦祺找人假冒其父干梓炯与第三人石得新签订房屋抵押借款合同的行为已经由生效刑事判决认定为合同诈骗罪，该罪中“合同”的性质已经认定为非法合同，换言之，作为本案中具体行政行为的基础民事行为即房屋抵押借款合同的效力问题已无争议，在此基础上，让当事人先行解决民事争议已无必要。

(二)即便存有争议，基础民事行为争议并不必然经由民事诉讼途径解决

前述，本案房屋抵押合同已经被生效刑事判决定性为非法合同，退一步讲，即便未有此定性，作为房屋抵押权登记行为的基础民事行为的效力并不必然经由民事诉讼程序进行认定。《若干规定》第8条的主旨在于行政诉讼不应解决民事争议，当据以做出具体行政行为的基础民事行为存有争议的情况下，应先行解决民事争议，这符合行政诉讼的功能。但是该条规定为“先行解决民事争议”，那么，民事争议的解决是否必须通过民事诉讼途径呢？笔者认为，并非必然如此。第一，从民事争议的解决途径看，双方和解、经由第三方调解、进行债权债务公证、依协议申请仲裁等均为民事争议的解决途径。本案中，原告之子假冒原告名义与第三人向上海市奉贤公证处办理了具有强制执行力的债权文书公证，由此，公证文书当然可以对基础民事行为效力进行评价(实践中，法院对经公证证明的合同之有效性与真实性经也是认可的)，后原告持生效刑事判决书向公证机构申请撤销了强制执行公证，并获准，也说明了公证对合同效力的否定。第二，从不同诉讼程序的功能价值看，行政诉讼、民事诉讼与刑事诉讼对行为效力的评价并不存在实质冲突。在实践中，刑事犯罪问题应依照刑事诉讼程序解决，具体行政行为效力问题应依照行政诉讼程序解决，民事争议应依照民事诉讼程序解决，这体现了不同诉讼程序的功能和价值。具体到合同领域，对作为基础民事行为的合同效力的评价三种诉讼程序之间并不存在冲突，《若干规定》第8条“当事人应当先行解决民事争议”之规定，恰恰说明了行政诉讼需要接纳民事诉讼的判决结果，更说明了三种不同的诉讼程序及判决结果之间存在互相接纳的必要。第三，从不同实体法所保护的法益看，干亦祺找人假冒其父与第三人签订房屋抵押借款合同的行为在民事领域系无权处分及欺诈行为；于刑事领域，该行为被认定为犯罪行为；于行政领域，系骗取房屋抵押权登记的基础民事行为，三种不同称谓仅是不同诉讼程序对干亦祺行为的评价，并体现三大诉讼法各自调整的法律关系和保护的法益。

故在本案中，已生效刑事判决已经将据以做出房屋抵押权登记的基础民事行为认定为犯罪行为，如果根据《若干规定》第8条，当事人再经民事程序对基础民事行为的法律效力(无效或是可撤销)进行确定的话，一方面增加当事人的讼累，另一方面会导致刑事判决认定的事实及对犯罪行为做出的定性得不到应有的认可与尊重，同时也会增加法院的程序成本。此处，笔者建议对该《若干规定》第8条做出修改，应增加如果已由生效判决对基础民事行为做出定性的情况下，行政诉讼程序无需中止审理。

二、本案是否适用房屋抵押权的善意取得

根据上文阐述，在生效刑事判决已经对据以作出房屋抵押权登记的基础民事行为做出定性的情况下，不宜再让当事人另行提起民事诉讼程序，但本案需要考虑的另外一个问题是，本案是否适用房屋抵押权的善意取得。善意第三人的认定在程序上应属民事诉讼的程序解决范畴并适用民事实体法进行认定，在行政诉讼中，对已经由民事程序确认为善意第三人的，行政诉讼审理中当然需考虑善意第三人的权利保护。对此，《房屋登记办法》(建设部令第168号)第81条规定，司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销院房屋登记，但房屋权利为他人是善意取得的除外。这与《物权法》对不动产物权的善意取得的规定是契合的，但我们认为，本案并不适用善意取得制度。

(一)刑事判决中的刑事被害人与民事善意第三人的认定应适用不同标准

本案中，有一种观点认为，石得新已经由刑事诉讼程序确认为刑事被害人，此即证明石得新本身并无过错，故无再另经民事诉讼程序对石得新是否为善意第三人进行审查之必要。此种观点系对刑事判决既判力之认可与尊重，但是忽略了刑事被害人与善意第三人在认定标准上存在的差异。第一，善意第三人的确定并不仅只适用主观上是否有过错之标准，更主要在于“善意”与否，对于善意第三人的认定应适用《物权法》第106条的认定。对善意第三人在“主观”“善意”的认定要严于对刑事被害人的认定。第二，刑事被害人对自身遭受之损害是否存在过错并不必然对犯罪人的行为定性产生实质影响，如被害人明知某路段路灯昏暗且发生过抢劫事件，仍旧选择途径该路段时，果真遭遇抢劫时，被害人对环境危险状况认识存在的“过错”并不影响被害人地位的成立。而“善意”与否直接影响第三人的定性与权利保护，比如，第三人明知交易对方可能不是房屋权利人仍旧选择支付对价与之交易的，则不属善意，不适用善意第三人的保护规则。第三，从实践来看，刑事被害人系与犯罪人相对应的互动概念，且刑事被害人与加害人之间会出现角色转换现象，即原刑事被害人变为加害人，原加害人变为新的刑事被害人(在防卫过当之情形下尤为明显)。而善意第三人则是与真实权利人相对应，而非与侵权人对应之概念，且善意第三人与真实权利人无法进行互换。故，无论如何，刑事被害人与善意第三人都应适用不同的诉讼程序以及认定标准，即便以附带民事诉讼的方式对善意第三人进行认定，也是适用相关民事实体法对善意第三人进行认定。所以，不论是实体标准还是程序认定，均不宜将刑事被害人与善意第三人混为一谈。故，本案中，不宜将已经由生效刑事判决认定为被害人的第三人石得新当然认定为善意第三人

(二)房屋抵押权登记的善意取得应排除非法行为

1.“参照适用”的立法规定不宜成为房屋抵押权善意取得的适用原则。依立法看，我国《物权法》规定了所有权的善意取得制度，但对抵押权的善意取得并没有直接进行细化规定，而是采用参照适用的方式进行规定，《物权法》第106条第一款规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”，该条第二款规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”据此可知，《物权法》并未明确规定房屋抵押权善意取得的构成要件。所以，在判断是否构成抵押权善意取得时，应当充分考虑公示方法的功能性与特殊性，而不宜在“参照适用”的模糊规定之下，不分案情，只要存在善意第三人就一律适用善意取得制度。

2.善意取得的适用应排除冒名处分行为。首先，从立法上看，现行《物权法》并没有建立独立的登记公信力制度，而是将动产物权善意取得与不动产物权善意取得并存于一个条文，并且没有进行区别适用，故而在房屋抵押权登记纠纷的司法实践中，出现即便非法交易行为(刑事犯罪行为)也一律适用善意取得的情形。不动产抵押以登记为公示方法,如因登记机关之错误而将所有权之权利人与实际权利人登记不一致,导致无权处分人设定抵押并完成登记, 则应有善意取得之适用，换言之，善意取得制度适用的一个前提是据以做出房屋抵押权登记之前的房屋权属登记与实际权利状况不一致(或者说登记错误)，而非当事人请求撤销的房屋抵押权登记错误。再次，冒名处分他人不动产的行为人不仅骗过了交易相对人，也欺骗了不动产登记机构。事实上，像本案中，找一个相似度极高的人冒充真实权利人，且其他材料均为真实的情况下，登记机构很难发现真实权利人是虚假的，让登记机关穷尽一切方法发现权利人真实状况显属苛求，房屋登记机构自是无过错可言，在此情况下，更谈不上抵押权登记本身的错误。复次，依据《合同法》假冒他人身份订立合同的，对本人来讲不发生合同的效力，因其并未参与缔约过程，自无履约必要。事实上，任何一种民事法律行为只要不是本人所为，都不发生效力，除非系代理或表见代理领域，即便是及其注重外观的票据行为也不例外。如若赋予冒名处分行为以法律效力，不仅违背意思自治，更易导致所有物权主体均随时面临被他人冒名处分进而失权的风险。最后，尽管善意取得制度适用的前提是交易行为的无效或可撤销，但导致交易行为无效或可撤销的原因应该仅限于行为人对不动产没有处分权。基于其他原因，包括冒名处分行为、处分禁止流通物行为等导致处分行为无效的，不应一律适用善意取得制度，因为善意取得制度是以牺牲物权人的物权来维护善意交易相对方的利益，在适用这一制度时应尤为慎重。冒名处分行为系不法行为人从中获取非法利益的行为，显属非正当交易。善意取得法律制度所维护的交易应当具有合法性及正当性。尽管《物权法》第106条并未将合同行为的有效性作为房屋抵押权善意取得的构成要件，但这并不意味着包括冒名处分在内的非法行为也一律能适用善意取得制度，实际上，《合同法》上关于合同的一切要素均隐含着善意取得的适用条件，包括行为人具有行为能力、表意真实、内容合法、不违背法律和行政法规的强制性规定等，并非只要出现善意第三人，就一律适用善意取得的简单理解。

三、刑、民、行交叉情况下案件审理思路

本案虽名义上属于行政案件，但实质上还存在刑事(干亦祺构成合同诈骗罪)、民事(石得新与干亦祺之间的借款合同争议、干亦祺与干梓炯之间的侵权法律关系)的交叉评价。就理想状态而言，基于当事人合法便捷地实现维权之目的，只有民事诉讼与行政诉讼的审理思路相协调，才能确保当事人合法权利得以救济。然而，本案中，似乎可供行政诉讼进行解决的只是房屋抵押权登记的合法性即是否应予撤销的问题，但审理中我们必须要考虑已生效刑事判决既判力对本案的影响、是否存在善意第三人以及是否适用善意取得等问题，实践中，此类案件并非罕见，本案对刑、民、行交叉情形下涉房屋登记行政案件的审理提供了如下思路：

其一，诉讼关联性需以尊重程序独立性为前提。目前，登记机关推行的是以提高行政效率为目的的窗口式审查，只要登记事项在形式上符合法定条件，即依照程序予以登记，故并不审查基础行为的合法性问题。在受欺诈房屋抵押权登记领域，关于房屋登记的行政争议仅是一个表面形式，其实质往往是民事争议，如果民事争议未解决，则仅就登记的合法性进行审查的行政诉讼无法解决实体纠纷。如本案中，房屋登记机关并未对借款合同的性质进行判断。因此，登记行为的合法性与登记内容的真实性应当适用各自独立的判断标准以及诉讼程序。换言之，登记内容与实际状况是否一致，都不足以说明登记行为本身的合法抑或违法。

其二，不同程序应立足于各自的诉讼标的，以免出现交织格局下的混同适用。对于本案的症结，无非是基础民事行为是否再另行提起民事诉讼程序以及是否适用善意取得之讨论。实际上，刑事、民事与行政领域的诉讼标的各不相同，刑事为解决待决行为是否构成犯罪以及此罪还是彼罪、民事为解决物权归属、行政为解决登记行为的违法性与可撤销性，三者除在对基础行为的定性上存有交叉外，处理结果上并不交织，亦无发生矛盾的可能。事实上，在登记行为的效力审查问题上，房屋登记机关发挥的功能与一般公共组织无异，只不过起到信息公示与证明的作用，以便更有利于交易安全。如若在刑事判决已经对基础行为的罪与非罪、此罪与彼罪做出认定的情况下，再经行政诉讼程序告知当事人应提起基础民事行为效力确认之诉无疑是混淆了不同诉讼程序所应解决的问题，进而引起三种诉讼程序对同一基础行为的重复甚至是冲突评价，降低各自的公信力。

其三，应尊重交易相对方维护权益的诉讼程序选择权。本案中，如干亦祺按期还款，自不会发生被刑事评价的可能，案件仅停留于普通的借款合同争议与侵权争议层面。但是，本案第三人石得新已经选择通过刑事诉讼途径维护自身权益，我们自是不能无视此种选择隐含的一个问题，即石得新可持关于“追缴干亦祺违法所得发还被害人”的生效刑事判决进行权益维护，此时，他是否还能够同时持借款合同要求干亦祺返还借款以及是否可以同时行使抵押权？理性的回答应该是否定的，否则一则会出现被害人据此扩大收益，而真实权利人将由此完全失权的谬论，二则会出现刑事判决中已定性为非法合同而民事诉讼中却主张依据借款及抵押合同实现债权的谬论。因此，需要尊重交易相对方进行权益维护的诉讼程序选择权，进而可以在不同的诉讼程序中实现交易相对人与真实权利人的利益平衡。

【附 录】

作者：田 华 上海市第二中级人民法院行政庭助理审判员

李丽丽 上海市第二中级人民法院研究室调研助理

一审案号：(2012)宝行初字第13号

二审案号：(2012)沪二中行终字第184号

合议庭(二审)：李金刚(审判长)、田华(承办法官)、任夏青

2013年8月9日