挪用公款向贪污罪的转化应当视为已经废止【杨佰林】

　   刑事司法解释对于某些罪名的修改，这些年以来的确有些令人眼花缭乱，以挪用公款罪来说，97刑法法条本身并未规定“不退还”向贪污罪转化，但其后的《关于审理挪用公款案件的具体应用法律若干问题的解释》和《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》却突破刑法，规定了向贪污罪的转化，修订后的刑法挪用公款罪也没有规定向贪污罪的转化，却将挪用公款罪的数额从数额较大的3万元5万元一下子提高到数额巨大的300万元和500万元，扩大了100倍，实在是让人看不懂，这在我国刑法里是前所未有的，可能在任何国家的刑法里也是罕见的，多少给人一种“数额多少不是事儿”的感觉。至于量刑就更有讲究了，难以分辨出界限在哪些，也很难弄懂量刑档次是如何分配的。本文分析的问题是，从最新的2016年4月18日的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》关于挪用公款罪的解释中可以理解为，“不退还”已经不再存在向贪污罪转化问题了。

    一、“不退还”曾经是挪用公款罪向贪污罪转化的必要条件。

1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中明确规定，“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”。1995年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条亦规定，挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处。该决定所称的侵占罪即是1997年刑法所称的职务侵占罪。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》又对“不退还”作了进一步解释：不退还，是指行为人主观上不想退还或客观上不能还。可以看出，97年刑法之前对于挪用公款罪转化为贪污罪的情形规定是明确的，即以“不退还”作为挪用公款罪转化为贪污罪的必要条件。

二、在《刑法》罪名中，一直没有规定“不退还”向贪污罪的转化。

《刑法》第384条 【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

可见，在《刑法》具体挪用公款罪罪名中，没有像有的罪名一样用“但书”来规定转化的问题。挪用公款后无论出于何种情形的“不退还”，并不发生罪名的转化，如果数额特别巨大又不退还，则提高了量刑，直接以10年为起刑点。

三、1998年5月9日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中，“不退还”未再作向贪污罪转化的规定，仅对“潜逃”情形作了向贪污的转化。

第四条 多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

第五条 “挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。

第六条 携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。即挪用公款后，携带公款潜逃的，按贪污罪论处。

四、2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》继承了“携带公款潜逃”向贪污罪转化的规定，并从技术层面规定了四种情形以认定主观上是否具有非法占有公款的目的来决定是否转化：（八）挪用公款转化为贪污的认定。

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：

1．根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。

2．行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

3．行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

4．有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

五、2016年4月18日的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对于挪用公款罪未将“不退还”作为转化的条件，也未再将“潜逃”作为转化的条件。这个最新解释对挪用公款罪部分规定如下：

第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

　（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；

　　第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

　（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；

 六、不再转化的原因分析

    1、量刑能够保证罪刑相适应。因为《刑法》挪用公款罪法条本身已经设定了兜底条款，即“挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑。”

   2、立法上一直在缩小“不退还”的适用范围。

最早的原人大常委会的解释精神，对于“不退还”是不分主观不还和客观不能还的，即只要存在着一审宣判前不能归还的情节，一律按贪污论处。98年的《挪用公款罪解释》缩小了不退还的满园，缩小到“携带挪用的公款潜逃的”，以贪污论处，排除了客观不能还的转化。 2003年《审理经济犯罪案件座谈会纪要》虽然增加了非法占有公款的四种主观认定情形，并将原“携带挪用的公款潜逃的”作为第一种情形，但仍然是在排除了客观不能还的基础上进行的，仍然是在缩小“不退还”的适用范围。

而最新的2016年4月《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对于挪用公款部分，没有涉及向贪污罪的转化，对于“不退还”只规定了两种情形，但套用的是挪用公款罪本罪中的“情节严重的处5年以上”的条款，而不是罪名转化的问题。而至于数额特别巨大不退还的，则可以直接适用384条中的“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

3、主观上的占有目的在事实清楚、容易认定的情况下，不需要转化。

按照2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的认定主观上具有非法占有公款目的的四种情形，具有四种情形之一的就可以认定主观上具有占有目的，就以贪污罪论处。这四种情形为：携带挪用的公款潜逃的；挪用后采取虚假平帐、销毁帐目，已难以在单位财务帐目上反映出来且没有归还行为；截取单位收入不入帐，并难以在单位财务帐目上反映出来且没有归还行为的；有能力归还而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。

在上述四种情形之一出现时，行为人主观上的非法占有公款的动机已经十分清楚，从犯罪构成上而言，行为人的行为已经符合贪污罪，此时不需要再以挪用公款罪追诉，而应当直接以贪污罪追诉。

4、司法实践中，挪用公款案件向贪污罪名转化的刑事判例十分少见。

综上，挪用公款“不退还”向贪污罪的转化，罪名立法和司法解释已经解决了向贪污罪的转化问题，无需转化。另外，除了应当分清主观上不退还和客观上不能还之外，还应当注意一个问题是，这个所谓的“转化”不是发生在司法认定程序中，而是发生在行为人本身行为的后果上，在具有四种情形之一能够认定行为人主观上具有非法占有所挪用公款的目的时，行为人的行为已经构成贪污罪而非挪用公款罪，已经不需要转化了。