对职务犯罪案件初查的认识【杨佰林】

    有当前的反腐形势下，仅从媒体报道就可以看出，从涉案高官人员等被审查之日起，到被正式移送司法机关，中间会隔相当长一个时期，这个时期，从严格意义上讲，是属于审查期间，不是法律意义上的初查阶段。行为人被“双轨”，接受组织上的审查，这属于中国的司法特色，在这个阶段，被审查人与世隔绝，被审查人也没有聘请律师提供咨询帮助的权利，律师也不具有在这个阶段接受委托的法律依据和空间。审查期间的审查主体是纪委，而初查阶段的初查主体是公检法，但“审查”与“初查”在目前的司法实践中已经混为一谈，“审查”与“初查”殊途同归。

案件初查在经济犯罪、职务犯罪中是一个前置程序。很难设想经侦部门和检察院对于刑事举报和移送的案件线索不进行审核、不经初查就直接进入立案侦查程序。初查，顾名思义就是初步调查，它要解决的是查明有无犯罪事实存在和是否需要追究行为人刑事责任这两个主要问题，是正式立案侦查前的一个必备程序。有论者认为，初查是一个独立程序，但既然《刑事诉讼法》没有规定，它就不是一个独立程序，公安部和最高人民检察院的刑事诉讼规范虽然都对初查作了规定，但需要指出的是，公安部的“规定”和检察院的“规则”，不是法律，只属于刑事诉讼规范，或最多属于下位法，不能作为“初查”这个“准诉讼程序”的法律依据。

作为立案侦查的前置程序，初查在立法上并不属于刑事诉讼的法定程序，在规范刑事诉讼程序与手段的基本法《刑事诉讼法》中并没有初查一词，即初查本身并一个刑事诉讼概念，刑事诉讼法中也缺乏初查程序的启动、初查手段、法律文书如何使用、证据如何转化的具体规定。刑事诉讼程序仅从立案程序开始，当事人的诉讼权利义务全部是从立案程序开始，因此，在所谓的“初查”程序中，当事人的权利义务是没有法律依据的，由此可以这么说，没有法律依据也就没有所谓的权利义务。这的确是一个比较困惑的问题。

虽然有公安部和最高人民检察院各自的刑事诉讼规范，由于缺乏立法上的统一界定，而实践中初查程序又不可或缺，这使得“初查”问题在司法实践中，无论在程序上、还是在具体操作等问题上，都程度不同地存在着章法混乱、各行其是、司法文件使用混乱、证据使用混乱的问题，也部分存在着人权保障，甚至以初查为手段任意出入人罪的问题。从辩护角度，存在着证据合法性和证据如何转化的问题。

一、我国现行刑事诉讼法律对于初查问题的规定梳理：

1、《刑事诉讼法》第110条：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议”。

2、2013年1月1日最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中，对初查专门单列一节“初查”，用14个法条对初查问题作出规定：

第一百六十八条 侦查部门对举报中心移交的举报线索进行审查后,认为有犯罪事实需要初查的,应当报检察长或者检察委员会决定。

第一百七十一条 检察长或者检察委员会决定初查的,承办人员应当制作初查工作方案,经侦查部门负责人审核后,报检察长审批。

第一百七十二条 初查一般应当秘密进行,不得擅自接触初查对象。公开进行初查或者接触初查对象,应当经检察长批准。

第一百七十三条 在初查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结初查对象的财产,不得采取技术侦查措施。

第一百七十四条 根据初查工作需要,人民检察院可以商请有关部门配合调查。

第一百七十六条 侦查部门对举报线索初查后,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,应当制作审查报告,提请批准立案侦查,报检察长决定。

　　对具有下列情形之一的,提请批准不予立案:

　　(一)具有刑事诉讼法第十五条规定情形之一的;

　　(二)认为没有犯罪事实的;

　　(三)事实或者证据尚不符合立案条件的。

第一百八十一条 初查终结后,相关材料应当立卷归档。立案进入侦查程序的,对于作为诉讼证据以外的其他材料应当归入侦查内卷。

3、2012年12月3日公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第七章之“受案、立案”章节：

第一百七十一条 对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。

对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。

初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。

第一百七十二条 经过审查，认为有犯罪事实，但不属于自己管辖的案件，应当立即报经县级以上公安机关负责人批准，制作移送案件通知书，移送有管辖权的机关处理。

对于不属于自己管辖又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后办理手续，移送主管机关。

第一百七十五条 公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。

对有控告人的案件，决定不予立案的，公安机关应当制作不予立案通知书，并在三日以内送达控告人。

 二、问题的提出

1、审查与初查

刑事诉讼法对于刑事举报和移送的案件线索，规定公检法应当及时进行“审查”，以决定是否正式立案侦查，从而启动刑事诉讼程序。从刑事诉讼法的立法规定看，立法机关对审查和初查是作了区别的，审查与初查不是同一概念，因此，审查与初查的手段应当存在区别，但概念上的这一区别在司法实践中被混淆了，从字义上理解，审查似乎只针对举报线索资料审查，但只审核举报资料，显然无法完成审查任务。因此，司法实践中，审查概念极少被使用，而更多地使用了初查这一概念，也催生出了公安部和检察院自行规定的关于初查程序、初查手段的相关规范。

其中，公安部已经理清了这个“审查”与“初查”的顺序问题，公安部是这样规定的：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查”，即公安部在此将“审查”作为“初查”的前提，初查是审查的延伸，只有在审查中发现事实不清楚、线索不明的，才能进入初查程序，同时，初查的启动，在公安部门内部还附加了一个“经办案部门负责人批准”这个程序。

审查与初查的概念及其应当如何在启动程序、人权保障、侦查手段上进行具体界定的问题，值得我国司法界进一步研究。明显的问题是，目前上位法没有规定，但下位法自行决定并实施了针对还不是犯罪嫌疑人、而是公民的一系列侦查活动，这是否存在公民私权要为国家公权牺牲，以及在多大“审查必要”程度上才可以启动初查的问题，毕竟初查的侦查手段不仅是询问，还包括了调取个人通信信息、个人财务信息资料的措施。

 2、初查对象与犯罪嫌疑人受法律保护程度的区别

立案侦查与初查对于涉案人员具有重大的法律后果上的区别。

初查的后果或者是无犯罪事实而直接消案，或者是有犯罪事实而进入下一步的立案侦查，从而使案件正式进入刑事诉讼程序；而立案侦查的法律后果是侦查机关已经认为有犯罪事实，而需要将行为人移交国家公诉机关进行审判。

初查的对象是被举报人，公安部和检察院的规定中称之为初查对象；立案侦查的对象是犯罪嫌疑人。初查对象不是犯罪嫌疑人，不是“程序”中的人，也就无从享有诉讼程序法的权利保护；而犯罪嫌疑人是诉讼参与人，享有诉讼程序法中规定的权利保护；

初查不属于法定的诉讼程序，而立案侦查属于法定的诉讼程序；

初查与立案侦查的证明标准不同，立案侦查的证明标准要严于、高于初查；

初查不能采用立案侦查中所允许使用的多个法律手段，强制措施上有明文限制；

初查对象的法律保护类似于对公民的正常权益保护。而立案侦查中犯罪嫌疑人的法律保护十分明确、具体，如不得刑讯逼供、非法证据排除、在收集有罪证据的同时还须收集能够证明无罪、罪轻的证据、不得自证其罪等；

初查证据如何对待、如何转化是司法实践中的一个热门问题。立案侦查后获取的证据可以作为对犯罪行为人定罪量刑的依据，但初查获得的证据是法定程序之外的证据，依法不具有证据上的“合法性”，不能作为证据使用，从而存在一个如何转化和是否允许转化的问题。

 3、初查手段与侦查手段的区别

初查一般秘密进行。并不得采取限制人身自由和不得对初查对象的财产查封扣押的强制措施。这是初查与正式立案侦查在侦查手段上的主要区别。

依前述几个法律文件的规定，初查中侦查机关可以使用如下侦查手段：询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料。

在初查中禁止使用的侦查手段包括：

不得对初查对象采取强制措施，不得限制初查对象的人身自由；

不得查封、扣押、冻结初查对象的财产；

不得采取技术侦查措施。

虽然有不允许对初查对象采取限制人身自由和不得对初查对象的财产查封扣押的规定，但公安部和最高人民检察院的规则或规定相对于《刑事诉讼法》而言，属于刑事诉讼规范，充其量而言属于下位法，上位法《刑事诉讼法》中没有规定的措施手段，刑事诉讼规范是否可以突破，这应当是存在一定问题的，这个问题在司法实践中争议已久。依法而言，侦查手段的使用须要以法律为依据，但初查中允许使用的侦查措施如查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等，其依据的不是法律，看这两个机关使用的的题目就比较清楚，公安部使用的是“规定”，最高人民检察院使用是“规则”，既然是规定和规则，那就不是法律，这是没有疑义的。

另外，称谓上有区别，初查针对的是初查对象，而立案侦查针对的是犯罪嫌疑人。

 三、初查在辩护上存在的问题

1、形势使然与便宜行事。

人权保障是整个世界司法公正潮流中的趋势，自不待言。新《刑事诉讼法》对第一次讯问相关规定的修改对犯罪行为人具有重大的意义，第117条规定：传唤、拘传的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。这就是说，如果在12或24小时内不能确定行为人具有犯罪事实，侦查机关就只有放人一个选择。

在经过第一次讯问后，侦查机关掌握的证据未必已经充分，《律师法》对职务犯罪案件的取证也带来了挑战，第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况，律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。

但为了补救这一问题，《刑事诉讼法》对重大贿赂犯罪案件律师的会见设置了限定条件，如果是涉案50万元以上的贿赂案件，律师在侦查阶段的会见，要事先经过侦查机关同意。

同时，作为职务犯罪、经济犯罪人员而言，他们往往具有丰富的社会阅历、有一定的反侦查能力，如果没有立案前的初查，在12-24小时时间内，侦查部门仅凭讯问技巧，很难突破嫌疑对象的口供，可能会使侦查陷入被动的局面。

刑事诉讼程序对每一阶段都有严格的期限限制，如果在确定的期限内不能获得将案件往下一阶段移送的证据，也会使侦查机关陷入被动。

以上可见，初查的重要性就比较突出了。初查一般而言没有时间限制，经过初查，可能最大程度地做到证据的确实充分。初查的方向取舍也比较自由，事实清楚的，可以转入正式立案，事实不不清楚证据不确实充分的，可以直接销案，而不用担心由于强制措施的错误面可能导致的国家赔偿问题。

在这个问题上，比较有特色的是我国对国家工作人员职务犯罪的“双轨”，除了时间、地点均由办案机关确定外，适用的也是党的纪律，在程序问题上可以做到游刃有余。

  2、立法上的不足。

初查在《刑事诉讼法》一直未得到确立，这并不是立法者的疏忽，我国的刑事诉讼法已多次修订，而初查客观上也一直存在着，初查自始至终就存在立法上正名的需要，但这一需要一直没有被满足。我国《立法法》第8条规定“诉讼和仲裁制度只能通过制定法律进行规定”，但初查程序及其侦查手段的使用显然并不符合这一规定，我国现行初查制度的依据是公安部的规定和检察院的规则，属于刑事诉讼规范，不是法律。在以庭审为中心和坚持证据审判实现司法公正的过程中，证据的合法性是证据要素的第一要素，而决定证据合法性的依据显然只能是法律，而不允许是法律以外的其他规定。无论是否采取限制初查对象的人身自由和对初查对象的财产查封扣押，初查的法律依据都是不充分的，也就是不合法的，同时也不能得出不采取这两项强制措施，初查和初查证据就是合法的结论。

 3、证据的转化问题

坚持证据审判是我国目前实现司法公正的一个核心举措，证据审判的第一要素是证据的合法性，证据的合法性包括：取证主体的合法性、证据来源的合法性、取证手段的合法性，取证依据的合法性，取证程序的合法性，以及对人权的基本保障问题。这些合法性的缺失依法将导致证据资格的丧失。

初查不是刑事诉讼法中的法定程序，依法而言，非依刑事诉讼法的法定程序所取得的证据，都属于非法证据，《刑事诉讼法》明文规定，对于非法证据应当依法排除，而不论这种非法证据是何种形式的非法证据，推而言之，也就不应当允许通过转化程序将非法证据转化为合法证据的做法。

初查证据可能能够证明犯罪事实，指向性可能十分明确，在笔者看来，这些证据不具有合法性，它们可以作为正式立案侦查的依据，但不能作为移送审查起诉的证据，更不能作为定罪量刑的证据。行使国家公权力的侦查机关本身已经拥有犯罪嫌疑人所无法对抗的强大权力，如果在证据合法性问题上不能给予犯罪嫌疑人应有的诉讼权利，这会让与口头上宣传的司法公正、依法治国显得苍白无力。 

据笔者查阅，我国有的法律文件中规定，行政机关所曾经获得的证据可以作为刑事诉讼程序中的证据使用。但没有讲是否可以作为定罪量刑的证据使用。而对于像纪委这样的“准司法机关”获得的证据在司法程序中如何对待，还未见相应的法律规定。这个问题立法上比较混乱，司法实践中同样存在混乱现象。这个问题在辩护过的贪污贿赂案件中也几次碰到过，在律师提出后，司法机关多数会作出一定的取舍。依法而言，行政机关、纪委等机关并不是国家司法机关，其行为也就不是司法行为，他们获取的证据只能作为证据资料使用，与其他诉讼参与人提供的证据资料在资格上处于同等地位。