贪污贿赂犯罪自首认定问题研究之二【杨佰林】

   专题之一　 经侦、检察院、纪委、监察电话传唤“面谈”时的自首认定

   行为人真正到案之前，侦查部门一般有个“初查”程序，这个程序是正式立案前的非正式调查。根据“初查”的结果，决定案件是撤案还是进入正式立案侦查程序。在这个“初查”阶段获取的证据材料如何处置，法律并没有明确规定，但这类证据材料可以转化，向正式证据转化。同时，即使使用的是询问笔录，也可直接作为证据使用。

 　1、口头或电话通知，不是法定的“传唤”，不属于强制措施。鉴于在通缉追捕过程中的投案都能认定为自动投案，则此种口头或电话通知“面谈”的到案，应当认定为属于“自动投案”。在此过程中如实供述的，应成立自首。

我国《刑事诉讼法》规定，传唤犯罪嫌疑人的，要出示传唤通知书并出具证件，因此，仅仅打电话通知“面谈”，由于不具备法定的要件，不是法定的传唤措施。

其次，即使是书面传唤通知书传唤到案的，由于传唤不是法定的刑事强制措施，行为人在到案后作如实供述的，应作自首论。

再次，经传唤到案，能够证明行为人一定的主动性。因为，传唤后到不到案，行为人仍然具有很大的余地，他可以选择归案，也可以选择逃离，他能到案，主观上已经有准备接受处罚的心理准备，具有归案的自动性和主动性。

但是，如果司法机关在已经掌握一定的证据后，将口头、电话传唤仅作为诱捕行为人的手段的，此时，行为人到案后，即使作如实供述的，也不会被作为自首论处，此种情况下，主动投案这一要素客观上已经不存在，是一种实质上的被动到案。

 　 2、口头、电话传唤到案，如实供述自己罪行的，能否认定为自首，关键在于电话、口头传唤到案是否属于“自动投案”。以下三种情形应认定为自动投案。

 　其一、犯罪人的罪行尚未被发觉，司法监察机关通知其到指定地点，不是法律意义上的讯问，有可能是作为一种证人，或只是将行为人作为一般的盘查对象进行询问。此种情况下，行为人交代了自己的罪行，应当认定为自动投案。

 　其二、犯罪人的行为已有败露，但司法监察机关尚未掌握确凿的证据，需要向行为人核实，因此口头、电话传唤“面谈”的，此时行为人交代自己罪行的，应当认定为自动投案。

    其三、犯罪人的行为已有败露，并且司法监察机关已经掌握了犯罪证据，经电话、口头传唤到案后如实交代了自己罪行的，也应当认定为自动投案。因为这符合《解释》第一条第1款“尚未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。

【问题的提出】《解释》中已经规定，案发后，已经被通缉，但在被通缉、逃跑过程中主动投案的，成立自首。这是说不仅犯罪事实已经大白于天下，而且犯罪人是谁已经十分明确，只能有通缉措施，但犯罪人能主动投案的，一律按自首论。 ——这样就提出一个问题，案发后，没有被通缉，仅已经被掌握犯罪线索，犯罪事实已经败露，但犯罪人还没有到案的，此时，电话通知其到案的，司法实践中却一般均不以自首论。

这里就有一个悖论，已经通缉的，只要到案，就能认定为自首。而已经案发，犯罪人没有主动投案，只在按电话后才到案的，反而不被认定为自首。

这里，法律规定出了问题，这种错误地片面对待的做法，明显于法于理都说不过去。但司法实践中确有这样案例发生，笔者就碰到过这样的案子，但法官似乎也无法解释，这是十分可笑的一个现状。这个问题还有待研究。

   专题之二 　“双规”“双指”期间的自首问题

我国目前的“双规”“双指”是“中国特色”司法制度的产物，可能是独一无二的，在此制度下，纪委、监察部门已经被赋予了与司法机关同等的地位，是用党内“家法”替代了国法，当事人甚至怕纪委甚于怕法院。因此，“双规”“双指”制度下的自首问题不是依靠法律能够解决的，法学理论上的研究探讨，注定解决不了权力干预司法的问题。质言之，这不是一个此处可以探讨的法律问题。

“双规”“双指”对自首处置的基本操作方法类似于公、检、法对待自首的做法，此处的纪委、监察部门被视同为“准司法机关”，其行为也被被赋予了等同于司法机关的司法行为的性质。

 　 刑事大案要案中，经常会遇到自首的认定问题，特别是在贪污贿赂、职务等经济犯罪案件中，针对被告人在纪检监察机关采取“双规”、“两指”措施后如实交代自己罪行的，是否认定为自首，是个比较普遍的问题。有些地方认定为自首，有些地方则没有认定，不仅反映了司法认识上的分歧，也影响了法律的统一适用。一般来讲，“双规”、“两指”期间交代犯罪分五种情形：

     1、纪检、监察部门已经掌握了行为人的一定事实和证据，还没有通知行为人来“面谈”前，行为人自己主动投案并交代了罪行的，其后才被“双规”“双指”的，这符合自首的特征，成立自首；

  2、虽有举报，举报内容后来经查不实，但被“双规”、“两指”的行为人却主动交代了不为纪检监察部门掌握的犯罪事实，应当认定为自首。

     3、如果被举报的犯罪事实比较清楚，也有一定的证据，纪检、监察部门根据该举报将行为人“双规”“双指”，其后，行为人在调查或讯问中交代被举报的犯罪事实的，一般不能成立自首。原因在于，有观点认为，“双规”、“两指”虽不属于刑事强制措施，但被采取“双规”、“两指”措施的被告人，客观上已经失去了自动投案的条件，即自首的两个法定条件，已经丧失了一个，即不是主动投案。

  4、被告人被举报的犯罪事实比较清楚，也有一定的证据，行为人在纪检监察人员出示有关证据以后，才如实交代自己的犯罪事实的，是否成立自首，理论和实践中有两种意见：

     一种意见认为，纪检监察部门毕竟不是司法机关，对此种情形认定为投案自首有利于促使被告人改过自新，也有利于节约司法成本，可以视为自动投案，成立自首。另一种意见则认为，根据我国国情，中央确定的反腐败领导体制和工作机制是“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众的支持和参与”，纪委在查处腐败犯罪案件中起着至关重要的作用。在纪检监察部门已经掌握了行为人犯罪的一定线索和证据的前提下，对其采取“双规”、“两指”措施，行为人如实交代的，与司法机关掌握了犯罪线索和证据并采取强制措施后，行为人如实交代其犯罪事实的，没有实质差别，不能认定为自首。

但上述第3、第4两种情形正是各地“双规”过程中花样纷呈的主要问题所在，有的认定为自首，有的不认定为自首，并且在司法腐败的环境下，个别地方“双规”“双指”成了权力操纵司法的手段，成为出入人罪的工具。根据需要决定在“双规”嫌疑人到案后是否仍要给犯罪人一个自己陈述的“自首”机会，这样处理案件的后果是案件到达公诉环节时，无论是通过案卷还是法庭调查质证都无法发现这种暗箱操作的“交易行为”。

    5、根据举报，在被“双规”“双指”后，除了交代被举报的事实外，还交代了未被举报也未被掌握的其他犯罪事实的，要根据该事实的性质和份量，确定是否成立自首。交代的是异种他罪的，应当认定为自首。交代的是同种他罪的，依照最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，不能认定为自首，但可视为坦白，量刑中作考虑，其中，交代了与司法机关已经掌握的罪行属于同一种罪行的，“可以酌情从轻处罚”；交代的同一种罪行重于已经被掌握的罪行的，“一般应当从轻处罚”。

依笔者的观点，“双规”“双指”期间的如实供述，无论是同种他罪，还是异种他罪，都应当成立自首，主要依据在于，这些“准司法机关”不是司法机关，他们的任何措施都不是法定的“强制措施”，即当事人在此期间供述的，均应属于“在被采取强制措施之前”就已经供述的这一要件，符合刑法上的自首要件。如果考虑权力干预因素等其他因素， “双规”“双指”可以成为正式立案侦查之前的一道“门槛”，既可以放人进入，也可以放人一马，操纵空间很大。对于“双轨”期间的谈话，供述、是否及如何认定自首问题，需要最高司法机关制定一定的规范性规定，但现在立法上、在操作依据上是一个空白，是否有内部文件，不得而知。

　  1、“双规”“双指”的依据不是法律，而是党纪，是“家法”。

　 “家法”虽然可以适用于党政干部，但在适用法律问题上，妈在最终课以刑罚时，却只能统一适用刑法，“家法”不能凌驾于法律之上，更不能替代法律。按法理而言，由于“双规”“双指”均不是依照法律实施的行为，就没有资格依据《刑法》的规定来评判“双轨”期间的谈话供述是不是“自首”。

　  2、“双规”“双指”不是法定的刑事司法程序，案件既然未到正式刑事程序之前行为人就已经向纪委、监察部门这些行政单位如实供述自己的犯罪事实了，有什么理由不按自首论处？但前提应当是在纪委、监察部门向侦查机关移送案件后，行为人没有推翻自己向此前的口供。

　   3、“双规”“双指”人员不是司法工作人员，行使的不是侦查权、检察权和审判权，而是纪律检察、监督权力，行为主体和行为内容均不是刑法中所规定的主体和主体职责，可谓师出无门，因此，这些人按理说也没有资格来评判和认定是不是“自首”。

　   4、行为人在纪律、监察部门“面谈”，或“双规”“双指”时就如实交代自己罪行的，符合自首的两个法定条件，应当认定为自首。

    纪律、监察部门不是司法机关，纪委、监察部门对发现的犯罪要向司法机关移交，在移交前，犯罪事实尚不为司法机关所掌握；同时，在移交前，行为人没有被宣布采取调查措施和采取强制措施，时间点是在被采取强制措施之前的时间范围内。纪委、监察部门是所谓的“准司法机关”，向纪委、监察部门的投案等同于向司法机关的投案，因此“自动投案”应当成立。其次，犯罪嫌疑人向纪委、监察部门这些“准司法机关”如实交代自己的主要犯罪事实的，等同于向司法机关的供述，属于如实供述自己的罪行。

   专题之三  自首与坦白的区别

   自首与坦白，共同点是都已经如实供述了自己的罪行。坦白一般是指犯罪人在被动到案后，在已经不能成立自首的前提下，仍然如实供述自己的罪行，而不管司法机关掌握程度如何。两者在法律上的区别意义：

1、自首是法定的量刑情节，而坦白仅是酌情量刑情节。法定量刑情节是法院必须给予被告人的，量刑幅度也是法定的；而酌情量刑情节理论上是可以做也可以不做的，其决定权即自由裁量权在审判机关。

2、减刑幅度不同。一旦成立自首，被告人就可以得到基准刑40%左右的减刑幅度：“对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40％以上或者依法免除处罚”。

而坦白的减刑幅度为20%：“对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20％以下”。

专题之四  单位自首问题

    根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：

    单位可以成立自首；区分单位自首与个人自首的关键在于投案人代表的是单位的还是个人，并且投案人能不能代表单位投案；单位自首的效果可以及于投案个人，但需要投案个人如实交代其掌握的犯罪行为和事实；个人自首的，不能推及到单位自首。

    单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

专题之五 　不成立自首，被动到案后如实交代犯罪事实的处理。

     由于两个根本条件：自动投案、如实供述自己的罪行不同时具备，而不成立自首的，也就得不到法定的从轻和减轻处罚。此时，如果犯罪人在被动到案后，也如实坦白，如实交代自己的犯罪事实的，虽然不能得到法定的自首优待，但依法也应当得到法律从轻处罚。具体分为：

    可以酌情从轻处罚的为：

    1、被动到案后，除办案机关掌握的犯罪事实已经交代外，犯罪人又交代了同一种罪的其他犯罪事实的。

    2、被动到案后，办案机关掌握的证据不充分，由于犯罪人的交代而帮助办案机关顺利收集定案证据、或帮助顺利侦破全案的。

    一般应当从轻处罚的为：

    1、办案机关仅掌握小部分犯罪事实，而犯罪人交代了另外大部分未被掌握的同一种犯罪事实的；

    2、如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

　 专题之六　对自首中“主要犯罪事实”的理解

　  主要犯罪事实，是指对行为人行为性质的认定有决定意义的事实，即定罪事实，以及对量刑有重大影响的事实，即量刑事实两个部分。

　  1、在行为人所实施的数个犯罪事实中，能够决定行为人行为是否构成犯罪，以及是构成此罪还是构成彼罪的事实，应当属于主要犯罪事实。如果行为人在此类事实上不主动供述，司法机关的追诉将不能顺利实施；并且，在此类事实上不主动供述，说明行为人的自动投案是缺乏诚意的，有逃避惩罚的目的，也就是有不接受惩罚的动机，这与自首的自动投案、主动交代自己的罪行，并愿意接受刑罚处罚的根本目的相背离，不认定为自首是合理的。

　  2、在量刑方面，行为人供述的事实如果在两个方面避重就轻，就难说供述的是主要犯罪事实。

　  其一、行为人未供述的那部分事实，在金额上、危害程度上比已经供述的部分更重的。如贪污数次，合计100万元，只供述了其中的30万元。如果另70万元在其后被司法机关查实的，这种情况一般是不会被认定为自首的。

　其二、行为人未能供述的那部分犯罪，决定着其适用法定刑时是否升格。如受贿11万元，应在10年以上量刑；但只交代了5万元，这通常会在5年以下量刑，这直接决定了两个量刑幅度的选择，如果另6万元后也被查实，此种情况也不会被认定为自首。

　 并且，上述两种情况的自首部分，一般也不会再起到实际作用。

   (本文中观点，仅一已之见，供探讨。杨佰林律师)