司法实践中，为了规避高额税收，或为了规避因土地没有完成25%投资开发而不具备转让条件，或为了避免土地使用权转让繁琐、漫长的审批手续，从而采取股权转让的方式完成土地使用权转让的情形，在房地产行业大量存在。这类案例，一般情况下的司法操作并不涉及刑事责任问题，但是，国内有的地方法院已有以非法转让、倒卖土地使用权罪论处的刑事判决案例。由于立法规定不明，并缺乏具体的司法解释，这类案件目前在理论和具体司法适用上都存在争议，是房地产行业的一个热点问题。本文试对以股权转让方式转让土地使用权的罪与非罪问题予以分析。 一、关于土地使用权转让的法律规定梳理 1、刑法关于转让倒卖土地使用权构成犯罪的规定 【刑法】第228条【非法转让、、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 2、国家关于土地使用权转让的法律规定 【城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例】(1990年5月19日)
第十九条 土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。
第二十条 土地使用权转让应当签订转让合同。 【城市房地产管理法】（2007年修正）
第二十八条 依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。
第三十七条 房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。 【城市房地产转让管理规定】(2001年8月15日)
第三条 本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：
（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；
（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；
（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；
（四）以房地产抵债的；
（五）法律、法规规定的其他情形 3、关于股东出资和股权转让的法律规定 【公司法】
第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
第七十二条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 二、法律上的冲突及司法适用的难点分析 1、首先要提出的是，规定土地转让的房地产法本身之间即存在一定的冲突。
《城市房地产管理法》第39条规定，转让土地须要满足两个条件后才能转让：①按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；②按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。在满足这两个条件后，公司可以自由转让土地，需要的只是到行政部门办理过户审批手续。如果未能满足这两个条件，依照法律规定，涉案土地就不能转让。
而专门规定土地转让的《城市房地产转让管理规定》对土地转让则几乎采取了不加任何限制的态度，其以“其他合法方式”的特别规定的方式，对入股、合作开发、企业收购兼并、抵债诸方式转让土地使用权作了专门的规定，而完全未提及交齐土地使用金和投资完成25%这两个条件的问题。而且这个房地产转让管理规定，虽是下位法，却是特别法，有理由得到优先适用。
2、禁止土地倒卖的初衷与土地作为一种最终要接受配置的社会资源的本性存在天然的缝隙。
土地作为最重要的社会资源之一，无法回避接受社会重新配置的宿命。土地转让市场的高额暴利会刺激土地转让的无序进行，也会刺激房地产市场的官商勾结与公权力寻租，导致腐败的加剧。为了保护土地和房地产市场，国家对土地转让加以限制、禁止倒卖，这是必要的，但应当仅限于“纯粹”意义上的倒买倒卖土地行为。
在采取公司股权转让的方式下，全部或大部地转让股东的股权，股权受让人就可以取代公司的原控股股东，从而间接完成对土地的转让，进而实现对公司名下土地的使用和开发。这种方式具有避开完成投资25%、避税、手续简便、不需要审批、时间短等特点而大受欢迎，也大行其道。但由于涉案土地存在土地出让金没有交齐，无土地使用权证，更不用说完成投资25%这些问题，不具备土地转让条件，在条件不具备的情况下以股权转让的方式完成对土地的转让于是诞生，但“条件不具备的情况下的转让”与本质上的土地倒买倒卖犯罪行为有着本质上的不同，不应将二者混同，这也是现实中司法实践操作差异存在的事实原因。
概言之，以转让股权的方式完成土地使用权转让行为的实质是对不符合转让条件的土地进行了转让，并且，其与“纯粹”意义上的倒买倒卖土地的犯罪行为有质的区别。
可以说，在土地转让问题上，目前，公司法、刑法、房地产法、房地产转让法彼此之间存在着一定的冲突。刑法禁止对土地的“非法”转让和倒卖，房地产法允许对土地使用权的合法转移，公司法则鼓励以土地使用权作为出资，公司允许股权的自由转让，但上述法律对于如何对待股权转让过程中不符合转让条件的土地使用权如何处置问题，现有的法律法规都没有作出相应的规定，存在着一个法律盲区，这一本应由立法或司法解释解决的问题，在我国目前的法律规定中没有规定，也没有解决途径，并将继续存在着。
3、我国现行法律并未明确禁止以股权转让形式获得土地使用权。
刑法关于转让倒卖土地使用权罪的规定要求：一为倒卖的是“土地使用权”，而非股权，从股权到土地使用权的证明标准、证明方式在法律上的操作无章可循；二为“情节严重的”才能构成犯罪。但何种情况属于“情节严重”，并无相应的司法解释。三为“以牟利为目的”。“以牟利为目的”与“牟利结果”本身是两个问题，没有牟利结果很难证明是“以牟利为目的”。但在房地产融资、以土地使用权入股、合作过程中，从行为开始到行为结果有一个时间段，是否牟利是一个漫长的过程，刑事案件是否能够有足够的办案时间等待行为的结果？并且，市场中的价格波动因素、市场投资风险、投资环境因素都会对“牟利”产生影响，这些方面有的比较专业，并不是轻易能够认识和作出结论的。 三、如何对待实质为“将条件不符合的土地以股权转让的方式完成对土地的转让”，有以下法律问题应予注意和遵守。
1、股权转让是自由的，这是公司法的基本原则。
公司自治、股权自由转让这是当今世界各国的公司法基本原则，在法律未作出对特定股权转让予以禁止的情况下，法律应允许并保护一切形式的股权转让。
按照《公司法》和房地产转让法律法规规定，土地使用权是可以出资的，出资之后形成为公司的股权，土地使用权转归公司所有，属于公司的独立资产，与股东个人完全脱离，土地使用权冠以公司的名称。股东转让股权时，并不直接涉及公司的资产，也就不直接涉及公司的土地，即股权转让与土地使用权转让在法律上并不存在法律上的直接联系，从这个角度看，认为股权转让就是土地转让是对法律的错误解读。
2、土地使用权转让在房地产法上是自由的，而在刑法上是受限制的。
《城市房地产管理法》虽对土地转让设定了两个条件，但并未规定违反这两个条件就转让土地的就是犯罪行为。
按照《城市房地产转让管理规定》的规定，房地产转让可以采取买卖、赠与或者其他合法方式进行，并特别规定了该“其他合法方式”是指：1、以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；2、一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；3、因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的。
可见，依《城市房地产转让管理规定》，对土地使用权的转让是没有任何限制的，该法并未规定在发生入股、合作、参股、抵债、公司收购兼并过程中，涉及的土地必须具备交齐土地使用金和投资完成25%这两个条件，就是说，即使不具备交齐土地使用金和投资完成25%这两个条件，只要发生了公司融投资、公司收购兼并、合资合作的客观情形，土地使用权一概允许转让。
3、刑法的限制是有条件的。但股权不是土地使用权，将股权转让直接等同于土地转让，是对法律的曲解。
刑法的限制条件为：一是“非法”转让倒卖；二是倒卖、转让的是“土地使用权”。
其一，“非法”是一个十分宽泛的法律用语，而作为刑事法，其基本原则为，凡刑法无明文规定的，皆不应视为犯罪。
其二，“非法”不等于违法，更不等同于犯罪。
其三，依笔者之见，对该“非法”的理解，首先适用《城市房地产转让管理规定》中关于“其他合法方式”的特别规定予以解释，在穷尽该“其他合法方式”所规定的方式后，才能适用其他可能的解释。
4、股权转让协议与土地使用权转让协议，在合同标的上完全不同，一为股权，一为土地使用权，所负担的法律责任与法律后果也完全不同。
将“股权”转让协议的履行，认定为“非法转让、倒卖土地使用权犯罪”，这中间的证明责任应当十分严格，并应有一定的认定标准。
5、将不符合转让条件的土地进行转让的行为在违法构成要件上无法等同于“非法转让、倒卖土地使用权罪”。
除了前述合同标的根本不同之外，对于前者，如果涉及违法，应先从行政法或民事法上寻找解决途径，其或者构成行政上的违法而承担行政处罚的责任，或构成民事上的违约而承担违约或赔偿责任，刑事法只能作为最后的手段使用。 四、刑法的罪刑法定原则应当得到充分的遵守。笔者认为，本文探讨的行为不应构成非法转让、、倒卖土地使用权罪。
1、法无明文规定不为罪。
法无明文规定不为罪，这是一条古老的刑法原则，不仅由于刑罚关系到人的生命和自由剥夺，也是保护人权的根本要求，是现代法治文明的根本标志。
对于“把不符合转让条件的土地使用权以股权转让方式完成土地转让”这个现实的“钻法律的空子”问题，我国现行法律并未明确禁止以股权转让形式获得土地使用权，法律既没有规定，也就不应作为犯罪处理。从罪刑法定这个角度出发，无论这类案例的行为后果如何严重，都不应作为犯罪论处。
2、刑事证明责任并不能轻易完成。
其一、行为主体证明的困难。
合同转让主体是公司，但刑法并未规定本罪是单位犯罪，只能为个人犯罪。但从转让主体为公司行为如何转化为个人行为，这个证明责任的完成是十分困难的。其中还包括股权转让款的支付主体、股权溢价部分的法律合理性、税负的承担等问题的证明。
其二、转让标的证明的困难。
合同转让标的是股权，而非土地使用权，司法机关如认为转让股权的实质是转让了土地使用权，则司法机关就应完成这个“实质”的证明责任，这除了应穷尽《城市房地产转让管理规定》所特别规定的“其他合法方式”所规定的转让土地的方式均为非法外，司法机关还应当证明“股权”与“土地使用权”之间本质一致的内在联系的客观性、真实性。
其三、主观方面证明的困难。
本罪规定行为人在主观方面“以牟利为目的”。首先，“出于牟利的目的”这个规定近乎荒唐，因为在市场条件下，有哪一个市场主体会出于亏损的目的与他人交易？面要得到行为人关于转让股权就是为了转让土地使用权的供述也绝非易事。
3、既有判例的遵照参考。
我国虽不是判例法国家，但从2012年以来，最高法已经公开了一系列的判决案例供全国法院审判参考。在最高法的相关判例中，最高法既没有否定股权转让合同的合法性，更没有将案件认为涉嫌刑事犯罪移交到公安机关查处。
在最高人民法院编号为〔2007〕民二终字第219号判决中，有如此表述：本案股权转让合同的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定，股权转让已经实际履行，并办理了公司变更登记手续，应当认定股权转让合同合法有效。而分析最高人民法院编号为〔2004〕民一终字第68号判决，可以看到，法院查明：“A公司意欲通过转股，实施对B公司全控股，进而获得B公司土地的使用权、开发权和公司的其他权益。”在法院明知该股权转让的目的是转让土地使用权的前提下，依然没有认定转让合同无效。
并且，在上述两个法院判决案例中，签订涉案股权转让协议时，涉案土地未缴齐出让金、未办理使用权证、未达到25%的投资，明显违反《城市房地产管理法》第三十九条的规定，显然不符合转让土地使用权的条件，当事人实质上是通过股权转让的形式完成了土地使用权的转让。法院虽指出了这一点，但依然认为这是民事纠纷，适用民事法律处理，并未认为这涉及行政违法或刑事犯罪。
综上，法律上的空缺和司法实践中的巨大分歧，决定了我国目前将以股权转让方式转让土地使用权作为犯罪处理的条件并不成熟。不过，个别地方已经开始禁止本文所探讨的转让土地使用权的行为，2010年海南省就专门作出了专门规定，但其作为地方法规，在国家法律未作出明文规定的情况下，其适用应是存在一定的问题的。 | 
