被动获取内幕信息和建议购买股票行为与内幕交易罪【杨佰林】

       内幕交易、泄露内幕信息案件的认定中，被动获取内幕信息的行为和建议他人购买股票的行为是否也构成犯罪，在一部分涉案人员特别是涉案政府官员思想中存在模糊认识。事实上，我国刑法修正案(七)对包括上述两个问题在内的多个法律问题，已经在原来宽泛的基础上予以严密，对原来模棱两可的问题进一步细化，强化了对本罪的打击态势。下面引用一个案例予以说明。较多法律分析，请参阅本网《内幕交易、泄露内幕信息罪疑难辨析---证券系列之五》一文。

   【案例】

    备受关注的广东省中山市原市长李启红等人内幕交易、泄露内幕信息和受贿一案一审公开宣判。广州市中级人民法院判决认定李启红犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑六年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金2000万元、没收财产10万元。

  　中山公用事业集团股份有限公司原董事长谭庆中、原总经理助理郑旭龄犯内幕交易、泄露内幕信息罪，分别获刑五年和七年。其他7名被告人也分别以内幕交易罪、洗钱罪各自领刑。

  　法院审理查明，2007年4月至5月，谭庆中筹划将公用集团公司优质资产注入上市公司公用科技公司并实现集团公司整体上市。其间，谭庆中多次就此事向李启红作汇报，李启红表示支持。同年6月11日，谭庆中将此事向中山市市委书记陈根楷作了汇报，陈根楷表示同意并让李启红具体负责。随后，谭庆中将已向陈根楷汇报的事告知郑旭龄，郑旭龄按要求草拟了一份整体上市项目建议书。同年7月3日，李启红、谭庆中、郑旭龄等人向中国证监会汇报了相关工作情况。同日，公用科技公司发出公告，称公司近期讨论重大事项。次日，公用科技股票停牌。同月13日，公用科技公司作出关于换股吸收合并公用集团及定向增发收购乡镇供水资产初步方案，并以该初步方案致函中国证监会。同年8月20日，公用科技股票复牌，公用科技公司董事会向社会公开发布了关于换股吸收的预案公告。

  　中国证监会经调查后认定，公用集团公司将其优质资产注入公用科技公司实现公用集团整体上市的预案在公开前属内幕信息。该内幕信息形成于2007年6月11日，内幕信息价格敏感期至2007年7月4日停牌止。

  　2007年6月，谭庆中向李启红汇报公用科技公司筹备资产重组事宜时提到公用科技股价会上涨，建议李启红让林永安（李启红丈夫）购买。同年6月中旬，谭庆中在办公室约见林永安，向其泄露有关内幕信息，并建议其出资购买公用科技股票。同年6月下旬，李启红在家中向林小雁（李启红弟媳）泄露了上述内幕信息，并委托林小雁购买200万元的公用科技股票。随后，林小雁从林永安存款账户转出236.5万元，从李启明（林小雁丈夫）存款账户转出350万元，再集合其本人自有资金，筹集款项合计677.02万元，并借用其弟林伟成和同事刘赞雄的名义在中国银河证券股份有限公司中山营业部办理了证券交易开户手续，让朋友负责买卖公用科技股票。2007年6月29日至7月3日期间，上述两个证券账户在公用科技股票停牌前累计买入89.68万股，买入资金669万余元。后于2007年9月18日至10月15日陆续卖出，账面收益1983万余元。

    法院审理认为，李启红、郑旭龄、谭庆中的行为均已构成内幕交易、泄露内幕信息罪，且情节特别严重；林永安、林小雁等被告人非法获取内幕信息，并利用该信息尚未公开前买入相应证券，情节特别严重，均已构成内幕交易罪。同时，李启红构成受贿罪。李启红如实供述侦查机关尚未掌握的受贿罪行，是自首，且退清了受贿所得，故对其所犯受贿罪依法减轻处罚。法院遂据此作出前述判决。

  　宣判后，李启红表示，对她的量刑有些重，且内幕交易未认定其自首情节，是否上诉要考虑后再决定。

    本案审理中涉及三个方面的法律问题： 1、内幕信息形成日期的确定；2、被动获得内幕信息构成非法获取内幕信息；3、建议购买行为也构成内幕交易罪；

  　一、本案为何认定2007年6月11日为内幕信息形成日？

  　内幕信息形成日，并非是一个法律概念，指一个信息从哪一天开始算是内幕信息，从形成日开始到信息被公开披露的时间段内，内幕信息的知情人进行相应股票的交易即为内幕交易。因此，内幕信息形成日的起点直接关系到内幕交易能否认定及内幕交易数额、获利数额的计算。

  　本案中，公用集团原董事长谭庆中在2007年6月11日向中山市委主要负责人汇报了公用科技公司资产重组的方案，该负责人表示同意并要求市长李启红具体负责。公诉机关认为这一天应认定为内幕信息形成日，辩护方则认为该方案尚未获得董事会及股东大会的批准，具有不确定性，不能认定这一天为内幕信息形成日。法院认为，从证券法第七十五条对内幕信息的定义来看，一个信息能否认定为内幕信息，依据的是“对公司证券的市场价格有重大影响”及“尚未公开”这两个标准，而不是看它是否完全确定。公用科技公司作为一家国有控股上市公司，其资产重组方案必须得到当地市委、市政府领导的支持，才有可能通过。

  　6月11日，相关领导已明确表示支持公用科技公司资产重组的方案，并且从这一天起公用科技公司资产重组的方案到公开披露前核心内容并无改变过。这表明公用科技公司资产重组的方案在6月11日已基本确定。事实上，公用科技股票从该阶段信息形成后直至公告停牌前、复牌后，其市场价格不断持续上涨。据此，公诉机关采纳了证监会认定此日为内幕信息形成日的意见，法院认为这一认定有充分的事实及法律依据，应予采信。

  　二、林永安等人被动获取内幕信息为何认定为非法获取内幕信息？

  　刑法修正案(七)规定本案的主体包括“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，即主体除了内幕人员外，还包括非内幕人员。而“非法获取”的手段，除了骗取、窃取、刺探、监听、行贿等私下交易的非法手段外，还要做扩展理解，即只要在信息未公开前，凡是非以合法身份、非以合法职务行为而获取的该“未公开的信息”的，均在非法获取之列。因此，本案中被动获取内幕信息的林永安构成犯罪。

   本案中，谭庆中、郑旭龄作为公用科技公司资产重组工作的负责人，李启红作为主管领导，在工作中知道了这个信息，因此，三人应为法定的内幕信息知情人。但林永安、林小雁、郑浩枝、周中星并非法定的内幕信息知情人，他们之所以知道这个内幕信息是由于李启红、谭庆中、郑旭龄主动告知的，可以说他们是被动接受了这个内幕信息。

  　这种情况下，能否将他们认定为非法获取内幕信息的人员？通常意义上的非法获取内幕信息是指使用诸如盗窃、骗取、贿买、刺探等非法手段获取内幕信息，这些行为都具有主动性。在现实中，内幕信息知情人将内幕信息主动泄露给亲属、朋友、同事，这些人知道后再买卖相关股票进行交易的情况是非常常见的。

  　法院将这种行为认定为非法获取内幕信息，符合刑法设立内幕交易、泄露内幕信息罪的立法目的，并不违反罪刑法定原则，也是处理这类案件的现实需要。

  　三、谭庆中的建议购买行为为何构成内幕交易？

  　修正（七）与原条文180条的区别之一，就是将“明示、暗示他人从事交易”也规定为本罪的行为要件，该“明示、暗示他人从事交易”已经超出了“建议”这个用语的范畴，明确的“建议”购买行为构成犯罪自然没有疑问，而如“心神领会”类的“暗示”如何界定，是否也属于“建议”，则不无疑异，这将是下一步司法实践中一个有争议的问题。

并且，从目前法律规定看，笔者理解，“建议”的主体也有扩大解释之趋势，内幕人员的“建议”构成本罪没有疑问，而非内幕人员的“建议”也会构成本罪，即“建议”者既可以是内幕人员，也可以是非内幕人员，只是目前还没有见到类似的案例。

   本案中，谭庆中于2007年6月泄露内幕信息给林永安并建议李启红、林永安夫妇购买公用科技股票，随后李启红、林永安、林小雁均在内幕信息价格敏感期内大量购买了该股票。因此，谭庆中是李启红、林永安内幕交易行为的犯意提起者。根据刑法关于共同犯罪的规定，其与李启红、林永安构成内幕交易的共犯，故依法应对李启红、林永安夫妇进行内幕交易的交易额及获利承担相应的刑事责任。

     就上述案例判决对规范我国证券市场监管的意义，广东证监局法制处副处长刘杰发表了如下观点：

    刘杰表示，从刑法和证券法立法精神来看，一切利用内幕信息买卖股票的行为均属内幕交易，是法律打击的对象。根据证券法规定，任何人都有保守上市公司内幕信息的义务，如果知情人将内幕信息告知不相关的人员，而这些不相关人员是不应该或者说无权获得内幕信息的，那么这种传播就是违法的，通过违法方式得到内幕信息的行为属于非法获取内幕信息。在此案中，谭庆中、郑旭龄、李启红是内幕信息知情人，而林永安、林小雁、郑浩枝、周中星是被动接受了这个内幕信息，但同样属于非法获取内幕信息。被动获取内幕信息并从事内幕交易的社会危害性同样非常严重，从国际上来看，对这种行为认定为犯罪并予以打击是通行的做法。本案对一众被告人犯罪主体的认定，可以说为证券监管树立了标杆。

    刘杰还表示，本案是一起地方政府官员和国有控股上市公司管理人员利用上市公司并购重组内幕信息进行内幕交易的典型案件。近年来，证券监管部门和国资部门正大力推动国有控股上市公司整体上市，这些都有赖于地方政府相关部门的支持和指导。在这个环节，有些党政领导干部有机会接触和掌握上市公司内幕信息，不少党政领导干部对有关内幕交易的禁止性规定不了解，很容易触犯法律红线。