论刑事追诉中国家工作人员身份的认定【杨佰林】

是否具备国家工作人员身份在我国刑事立案追诉中是一个十分重要的概念，不仅涉及到对罪名的定性，而且涉及到对犯罪人处刑的轻重。《刑法》第93条关于国家工作人员范围的规定由于内容十分概括，无法囊括部分刑事犯罪中边缘化人员的身份问题，导致司法实践中对国家工作人员身份的认定无论在刑法理论界还是司法机关均存在不同认识。

造成对国家工作人员身份认定混乱的原因有以下方面:

其一，立法对于“公务”“从事公务”“委派““依照法律从事公务”“以国家工作人员论”等术语没有明确具体的规定。

其二、国家最高司法机关最高法和最高检分头发文，形成了“身份论”“公务论”两种不同的认识方法；并且，国家关于身份界定的司法文件还有很多，有的司法文件直接突破了刑法关于国家工作人员身份的规定。这些解释、批复都是在问题成堆、执法上出现困难时，为了解决实践中的当务之急而临时出台的，无法兼顾统一性、全局性，导致立法质量不高、解释之间相互冲突、司法解释代行立法权等问题，这是导致目前对国家工作人员身份认定繁杂而混乱局面的一个因素。

其三、由于我国经济体制的变化，国进民退与国退民进的双向演变，在不同所有制市场主体中的人员由于工作单位的变化，到了国有参股、控股单位，或到了根本没有国有成份的公司，这一部分人有的由民营企业直接招聘，有的经政府组织部门正式发文，有的是经“委派”的形式到了民营企业，还有的是经组织部门“备案”的方式进入民营企业，等等不一。这一部分人在民营企业从事的职务行为是否含有“从事公务”要素也分界不清，导致这一部分人成为目前涉国家工作人员身份犯罪司法实践中的一个焦点问题，各地的操作方法也很不统一。

上述问题中第三个方面是目前司法中矛盾比较集中的问题，其原因可以概括为：身份混同、财产混同(即国有资产的参股、控股、承包、租赁)、到任混乱。这是我国改革过程中一个随附现象，司法应对不及时、不全面是必然的，并且还将存在相当长的一个时期。

一、现行立法关于国家工作人员身份的内容规定

1、《刑法》第93条规定：“本法所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会群体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。

2、1995年11月7日最高人民检察院公布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》，规定所谓“国家工作人员”是指：1、国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员、2、在国家各类事业机构中工作的人员；3、国有企业中的管理工作人员；4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；6、其他依法从事公务的人员。这个文件是“公务”论的源头。

3、1995年12月25日最高人民法院公布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第四条规定，“根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。” 这个文件是“身份论”的源头。

4、1987年最高检《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》(已作废)

　　国家工作人员，根据刑法第八十三条规定和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》精神，所谓国家工作人员，是指在国家各级机关、军队、社会团体，全民所有制企业、事业单位中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。所谓依照法律从事公务的人员，是指根据法律规定，经人民选举或受国家机关、军队、社会团体，全民所有制、集体所有制的企业、事业单位的委托、聘用，从事管理工作的人员。

　　全民所有制或集体所有制的企业、事业单位，将其全部或部分资产，发包给个人或若干人负责经营，其承包经营的负责人员和管理工作人员，应视为国家工作人员范围。

　　全民所有制和集体所有制的企业、事业单位中从事生产活动的工人以及群众合作经营组织和个体经营户的主管负责人，不属于国家工作人员范围。

5、2003年11月最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》针对国家工作人员身份如何认定第一次作出了比较系统的规定：

　 A、国家机关工作人员的认定

　　刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员。

　　根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

　　B、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

　　所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。

　　C、“其他依照法律从事公务的人员”的认定

　　刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法懂行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。

　　D、关于“从事公务”的理解

　　从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

6、2002年12月全国人民代表大会常务委员会《关于《刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：

　　在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

7、2004年4月全国人民代表大会常务委员会《关于《刑法》第九十三条第二款的解释》中对村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法 “其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：

　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

　　（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

　　（二）社会捐助公益事业款物的管理；

　　（三）国有土地的经营和管理；

　　（四）土地征用补偿费用的管理；

　　（五）代征、代缴税款；

　　（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；

　　（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

　　村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。（注意这与下文中的村民小组长不同。）

8、目前仍有效的其他关于国家工作人员身份如何认定的司法文件还有：

《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(职务侵占)

《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(最高法批复：如为非国家工作人员的按挪用资金罪论处，如为国家工作人员的按挪用公款罪论处)

《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》

《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》

《关于以暴力，威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》

《关于中国证监会主体认定的请示》

《最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》

《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》

《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》

《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》

《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》

《关于对海事局工作人员如何使用法律问题的答复》

《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》

《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》

二、立法解读，国家工作人员和准国家工作人员

我国《刑法》所规定的各种国家工作人员都有一个共同的特征，那就是他们都必须是从事公务的人员，这是一个基点问题。

第一类、单纯意义上的国家工作人员与国家机关工作人员。

此类国家工作人员必须具备两个条件：一是在国家机关工作，二是其工作性质属于从事公务。凡不是在国家机关工作或虽在国家机关工作，但其工作性质不属于从事公务，都不属于国家工作人员之列。在刑法分则里规定某些罪名时，有的条文将犯罪主体规定为国家工作人员（如贪污罪、贿赂罪），有的条文将犯罪主体规定为国家机关工作人员（如渎职罪）。从刑法93条规定看，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，而在国家机关中从事公务的人员即为国家机关工作人员，这在逻辑上往往容易使人理解为国家工作人员即为国家机关工作人员。事实上，二者之间是包含与被包含关系，即国家工作人员是包含国家机关工作人员，所有的国家机关工作人员都是国家工作人员，但国家工作人员不一定都是国家机关工作人员

第二类 “以国家工作人员论”，即准国家工作人员。

此类人员并非刑法单纯意义上的国家工作人员，可称为准国家工作人员，具体包括以下三种情况：

1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国有公司、企业是指其财产全部或相当部分属于国有，并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业、包括国有独资公司、企业和国有控股的公司、企业。国有事业单位是指国家投资兴办管理从事教研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播、电视、出版等的单位。人民团体是指国家预算并划拨经费的群众性组织，如各民主党派、工会、妇联、共青团。此类人员原非国家工作人员，但由于他们通过委托关系在实际工作中取得了享有国家资产的权利，其工作性质属于从事公务。因此在上述单位从事公务的人员应当均以国家工作人员论。

2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位和社会团体从事公务的人员。这里的非国有单位应广义地理解为除国有公司、企业、事业以外的各种公司、企业、事业单位以及依法设立的各种社会团体。其中的公司、企业可以是各类集体企业、私营企业、三资企业等。在把握这类工作人员时，关键要正确理解“委派”：其一，委派的有效性，即委派必须由上述国有单位出面，明确表示委派的意思。委派的方式，一般要以书面的形式。其二，委派的合法性，即委派的单位只能在其合法性权利范围内进行委派，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性，受委派的人就不能为国家工作人员。其三，委派的特定性，委派的内容仅限于受委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动即从事领导，监督，管理等活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等劳务活动。如果受委派人从事的是劳务劳动，则受委托人不能是国家工作人员。

3、其他依照法律从事公务的人员范围

依现有法律规定，“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法懂行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。 从法律条文看，这部分人员只有当他们依法法律规定或依照法律授权，参与管理国家事务时，这时他们才以国家工作人员论。平时，他们在自己的工作岗位上工作，不具有从事公务的性质，不能视为国家工作人员。

三、刑事追诉中的热点问题探析

1、在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚，而不是按贪污罪定罪处罚。

这是《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》这个法律文件规定的，按此规定，在国有参股、控股的公司中的公司高管人员，只要不是由国家机关、国有公司企业委派的，即不具有国家工作人员身份，涉及犯罪的，只能按照一般犯罪主体追诉。

值得注意的是，只要有委派事实存在，至于所从事的事务是否属于“公务”，司法实践中一般倾向于按从事公务论。但司法实践这种简单做法与同为法律规定的“监督、管理国有财产”形成了矛盾。这种矛盾不是一处、两处，涉及犯罪的，行为人的确有“刀俎上的肉”之虞。

2、国有参股、控股的比例问题。

这个问题在理论和实践中目前还少有人论及，这应当也是一个现实的问题。国有控股应为达到50%以上，定罪处罚应当都没有问题，容易理解。但参股的，理解上应当是少于50%，但少到多少仍算“有效”参股呢？参股30%与参股3%，是否都按照国有参股公司来处置呢？这个问题有待立法下一步完善，这个问题不解决，容易存在一网打尽、司法不公的嫌疑。笔者认为，在参股比例少的情况下，应当着重考量行为人所处置财产的来源、性质、处置行为本身的行为性质(如合同行为还是直接侵财)、处置行为与对应财产的关系等方面综合考虑，对于国有参股比例很低、与国有资产没有多大关系的，不宜按国家工作人员犯罪论处。

3、委派：即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。

不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，即以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。

这里值得注意的，这个规定已经将“身份”置于一边，即不论你过去什么身份，只要接受“委派”了，即以国家工作人员论。这个规定不能说没有问题，因为一般意义上讲，如果行为人根本不具有国家工作人员的身份，从事公务便无从说起，没有“身份”的人不具备“从事公务”的资格，而从事公务的“身份”只是在行为人涉嫌犯罪时，才被临时加上的，是另一类的“黄袍加身”。

4、公务：是指对于国家性公共事务进行的领导、组织、管理、监督等事务。公务具有以下特征:首先，公务具有国家性。公务是和国家整体利益相联系的，这是公务区别于其他事务或者个人私务的重要特征。其次，公务具有管理性。管理是计划、组织、领导、控制的总和，与管理职权和履行职务相联系，具有对相关事务进行安排、控制、处分的权力。国家工作人员从事的是管理性的活动，而不包括劳务性活动。在国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体从事劳务活动的人员不得被认定为国家工作人员。公务的性质只能是国家公务，不包括集体公务，而以国家工作人员论者所从事的公务，亦应当限定在国家性质的公务之内

5、从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

从这个法律条文中可以看出，公务内容主要有两个方面：与职权相联系的公共事务；监督、管理“国有”财产。即如果监督和管理的不是国有财产，就不能以国家工作人员犯罪论处。但司法实践中的做法是，只要沾上国有资产的边了，一般倾向性做法即以国家工作人员身份犯罪论处。

6、法律前瞻问题

1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过了宪法修正案，将“国营经济”、“国营企业”修改为“国有经济”、“国有企业”。“国营”与“国有”这一字之改，体现了全民所有制经济的所有权和经营权可以分离的原则，从而为国有经济、国有企业的改革和发展提供了宪法依据。我国目前正处于体制转轨和社会转型的特定历史时期，在这一时期中，客观上存在着国家工作人员以权谋私、权钱交易的腐败现象，刑法从各种角度控制腐败犯罪是应有之义。但刑法在控制犯罪的同时，也应注意到所调整的社会关系、财产所有制的发展变化因素，应当考虑立法的超前性，要注意把握好立法的科学性与刑事政策要求的关系，不能过分强调刑事政策的一时之需，而放弃刑事法治的基本精神。

四、值得探讨的案例

本网曾登过一案例，记载的是上海市法院的一起受贿案件判决，1992年1月至2008年5月，被告人吴某在担任闵行区莘庄镇东吴村党支部书记期间，受莘庄乡政府委派担任东吴村集体所有制企业上海莘吴实业总公司（以下简称莘吴公司）总经理。期间由于职务业务关系，利用职务便利，共收受他人钱财共计56万元人民币和36,800美元。对这起案件，一审闵行法院判决具备国家工作人员身份，构成受贿罪；二审改判不具备国家工作人员身份，不构成受贿罪，而构成非国家工作人员受贿罪。(文章题目“国有单位委派至没有国有资产的公司、企业中从事经营管理工作的人员不具有国家工作人员身份”)。这个案件的判决有其独到的观点。但依目前司法现状，这同一类型的犯罪，各地法院做法不一，存在着同罪不同罚的混乱现状，根子仍然在于对“公务、从事公务、委派”等概念的不同理解和执行上。

在《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中，最高法批复：对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚(第一款为挪用资金罪，第二款为挪用公款罪)，即按挪用资金罪论处，而不是按挪用公款罪论处。这个批复与2003年11月最高法经济犯罪案件工作座谈会纪要是存在矛盾的，座谈会纪要中在“委派”一节中“以国家工作人员论”部分与本批复矛盾。

以上可以推出：

A、非国家工作人员受”委派”管理国有资产的，不构成国家工作人员身份犯罪（此按上述《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》）；非国家工作人员受“委派”管理非国有资产的，肯定不构成国家工作人员身份犯罪，这一点在前述批复已经明确，引用的案例中二审法院即依此改判。（与其他规定矛盾暂且不论）。

B、国家工作人员受“委派”管理国有资产的，没有疑问，肯定构成国家工作人员身份犯罪；国家工作人员受“委派”管理国有参股、控股公司资产的，就要看是否具备“从事公务”这个要件，即工作性质是不是具备“与职权有联系”及“管理国有资产”这两个要素，具备“从事公务”要件的构成，不具备“从事公务”要件的就不构成。但这其他“以国家工作人员论”的规定存在矛盾。

C、在国有参股、控股公司从事管理工作的人员，只要不是受“委派”的，不以国家工作人员身份犯罪论（此按《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》）

总的说来，各个单列解释之间的混乱是明显的，彼此冲突，对于是否按“国家工作人员身份”定罪处罚无法得出一个统一的界定办法。只能在个案中引用对已有利的规定据法力争。

杨佰林　二○一二年八月十一日