渎职侵权案件的司法现状探析【杨佰林】

渎职侵权案件的司法现状探析【杨佰林】

     食品安全（瘦肉精、奶粉、地沟油等等）、桥梁垮塌、地面下陷、河水污染、煤矿爆炸等重大事故频发，其背后责任揭示的正是渎职侵权犯罪在作崇。这类犯罪造成国家财产损失数额是十分巨大的，特别是在事故中无故罹难的民众，给无数家庭带去巨大的灾难。此类事故的根源，与整个社会风气的有一定的关系，也与渎职侵权案件在司法实践中的轻刑化有着内在联系。

渎职侵权犯罪是指刑法规定的由检察机关立案管辖的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或利用职权，侵犯公民人身权利、民主权利，妨害国家机关的正常管理秩序，致使公民的人身权利、民主权利受到侵害，国家和人民利益遭受重大损失及国家机关的信誉遭受严重损害的犯罪行为。本类犯罪多发生在行政管理、行政审批、行政执法、司法等掌握行政审批、执法执罚、资源配置、纠纷裁决等领域。

渎职侵权犯罪涉及44个罪名，除刑法修正案的修改外，98年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》对海关、外汇管理部门的人员滥用职权、玩忽职守造成外汇损失的，依照刑法397条论处。

2007年2月《关于办理危害矿山生产安全刑事案件个体应用法律若干问题的解释》，对国家管理人员滥用职权、玩忽职守的行为依照刑法397条论处。

2007年1月《关于办理盗窃油气、破坏天然气设备等刑事案件应用法律若干问题的解释》，对国家管理人员滥用职权、玩忽职守的行为依照刑法397条论处。

刑法修正案对渎职侵权所做的扩充规定有：

刑法修正案四增加的“执行判决、总协定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪；刑法修正案六增加的枉法裁判罪；

刑法修正案八增加的食品监管失职罪、食品监管滥用职权罪。

作为一般渎职犯罪的主要罪名是滥用职权罪和玩忽职守罪，这两个罪都具有可以加重的情节，刑法第397条【滥用职权罪;玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

渎职侵权犯罪主体的廓清。

2005年12月29日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对本类犯罪主体“国家机关工作人员”的范围规定为：

“国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员”。

对徇私舞弊的界定：

“徇私舞弊，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为”。

现阶段渎职侵权犯罪的法律特征分析：

1、渎职侵权与贪污贿赂犯罪相互交织、互为因果。

曾经，人们认为贪污贿赂是“把钱装入腰包的腐败”，而渎职侵权是“不揣腰包的腐败”，而在一切向钱看的今天，除少数单纯意义上的滥用职权和玩忽职守犯罪，绝大多数本类犯罪无不与金钱和利益挂钩，“千里为官只为财”在新时代也仍然适用。根据资料显示，海口市规划局成员共5名成员，其中已经依法批准逮捕4名，其涉嫌的罪名均是受贿罪，都有金钱有关。

渎职侵权犯罪与职务犯罪也存在交叉关系，有“职权”是本类犯罪的客观特征，无“职权”则不存在“滥用”的问题，该“职权”主要是关系社会民生事项的行政审批或行政许可。国家工作人员意义上的职务犯罪是指国家工作人员在职务活动中，利用职务上的便利，滥用职权或者放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉致使国家、人民群众利益遭受重大损失的行为。另外，职务犯罪还包括民营公司企业的高管人员利用职务便利实施的犯罪。

2、渎职侵权案件的专业性。各行各业的行政管理，都有各自的法规和技术标准，技术性、专业性强，局外人一般难以掌握，涉案人员不仅包括在岗位上闯荡多年已经位高权重的领导，还包括某此技术领域的专家，这是造成该类案件查证难、查处难的一个原因。是不是超出技术规范、是不是构成违法犯罪，行业内的专业人员有更多的发言权。专业性使本类犯罪在犯罪事实方面带有一定的模糊性。

3、隐蔽性。渎职犯罪事实上如同学生“作弊”一个道理，掩盖在职务行为背后，难以被人所察觉，一般没有可供勘查的犯罪现场，难以获取证据。并且行为人在实施时，已经深知行为后果的违法性和严重性，会采取专业手段对渎职行为进行掩饰。

除此隐蔽性外，近年来，渎职行为又出现了集体决策的现象，权力部门为了规避法律风险，也为了分散责任，以集体决策的形式如协调会、会议纪要、集体表决对渎职行为进行“漂白”。事实上这也的确掩饰了责任的承揽者，但对重特大案件而言，随着而来的是渎职犯罪的集体化。

4、形成利益共同体，关系网盘根错节。在矿产开发、土地管理、工程建设、涉农资金、污水处理、动拆迁、食品药品监管等重点领域和环节中，行为人收受贿赂后为特定关系人谋取利益，牺牲的是国家利益和社会公众利益。拿钱办事，并且有钱大家分，这既是一条潜规则，也成了时下的一条明规则。利益均沾的前提下，涉案人员事实上形成了一个利益团体，国家工作人员与相关利益人成为拴在一条绳上的蚂蚱，利益共享，风险共担，也因此导致这类案件从内部是较难出事的，案件较难败露。在案发后，也会意图掩盖真相，或订立攻守同盟。

5、多数为结果犯，犯罪“黑数”巨大。儿童吃奶粉如果不吃到头大，大桥如果不垮塌，案件背后的黑幕就难以暴露。这种只在出事后才案发的现状真正揭示的是有法不依的问题，行业规章制度等于虚设，技术规范标准被严重打折，司法腐败、行政腐败正来源于此。渎职侵权犯罪的犯罪“黑数”大，与本类犯罪一般无相对方即无具体受害方、利益共享利益均沾、专业性、监管不力有直接的关系。

6、涉案领域广泛，关系民众的切身利益。

渎职侵权犯罪发案领域广，涉及市政管理、土地管理、房屋拆迁、动植物检验检疫、税收征管、社会保障、司法、消防、水利、交通、教育、规划、建设、文物管理、工商管理、市场监督、食品药品监管、案例生产监管、环境保护、矿产资源管理、林业资源管理等多个领域。这此领域无不涉及公民的社会利益，在个案中有的还直接侵害相对方的合法权益。本来是用来“为人民服务”的职权被用来作了权钱交易，这是本类犯罪的路线图。

7、处刑普通偏轻。缓刑和免予刑事处罚的占70—80%以上。

渎职侵权犯罪的量刑本身是较轻的，与个案所造成的财产损失不可同日而语，如垮塌一座大桥，其损失的金钱会以亿计。“一般渎职”犯罪的两个罪名量刑均为三年以下，情节特别严重的为三年以上七年以下。有徇私舞弊情节的，起刑是五年，情节特别严重的为五年以上十年以下，即本类犯罪最高刑是10年。在我国近年判决的渎职侵权案件有大量的统计证明，本类犯罪处刑偏低[1]。

判处实刑的判决率极低：

2008－2010年全国法院对渎职侵权犯罪案件共作出有罪判决2220件3050人，其中，被判处3年以上有期徒刑的182人，仅占总数的5·96%。

2010年，全国法院对渎职侵权犯罪案件共作出有罪判决804件1206人，被判处实刑的139人，占总数的11·5%。被判处3年以上有期徒刑的54人，仅占总数的4·5%。

免予刑事处罚、判决缓刑的比例高达70%以上。

2008－2010年全国法院作出有罪判决2220件3050人中，被判缓刑482人，占总数的15·8%。免予刑事处罚2249人，点总数的73·7%。

2010年全国法院804件1206人中，被免予刑事处罚的882人，占总数的73%。缓刑的184人，点总数的15·3%。两者合计高达88·3%。[i]