犯受贿罪同时涉嫌财产来源不明罪能否成立自首【杨佰林】

在受贿罪被认定为自首的情况下，司法机关在调查中又发现行为人还拥有与其合法收入相差巨大的财产，且无法说明其合法来源时，以受贿罪和巨额财产来源不明罪数罪并罚就成为可能，那么，行为人是否还能成立自首？或受贿罪部分的自首是否会因后面的巨额财产来源不明罪的影响也不成立？

一个假定案例如，行为人因涉嫌受贿20万元而到司法机关自动投案，对20万元作了如实供述，但其后司法机关在调查中又发现行为人另有高达数百万元的其他财产无法说明合法来源，从而又构成巨额财产来源不明罪。

后面的巨额财产来源不明罪，独立成罪且不能成立自首，这是没有疑异的。而对于受贿罪是否仍能成立自首，有不同的观点。一种意见认为，司法机关认定行为人的受贿犯罪事实是行为人在被采取强制措施前交代的，因此，依法应认定行为人具有自首的情节。另一种意见认为，虽然行为人在被采取强制措施前交代了受贿的犯罪事实，但是还有巨额财产无法说明合法来源，说明行为人尚未如实供述自己的犯罪事实，因此，不能认定其具有自首情节。

多数观点认为，这种情况是不能成立自首的，即两个罪都不能成立自首，或即使成立自首，也仅前面的受贿罪部分可以考虑，或仅以坦白论，予以一定的从轻处罚。这种观点是基于以下分析：

自首的要件是自动投资和对自己的主要犯罪事实如实供述，这两个要件要同时具备才能认定为自首。

但巨额财产来源不明罪的案发特点对自首的这两个要件都构成了挑战：

1、巨额财产来源不明罪的行为特征决定了这种犯罪在“如实供述自己的犯罪事实”这一要件上无法成就，因为，来源不明的巨额财产的暴露不是行为人自己供述的，而是司法机关调查中另行调查发现的。

2、巨额财产来源不明罪的案发均是在纪委、双轨、检察院已经掌握了犯罪线索，对涉案事实进行贪污、贿赂犯罪调查的过程中，又另外发现的，对此，当然不属于“自动投案”。

因此，自首的两个要件都无法成立，自首不成立。

尽管如此，本文探讨的案例仍在以下方面需要分析，仍有考察自首成立的必要：

一、自首是刑法总则中的基本刑事制度，应当适用于一切犯罪，适用于一切犯罪人。否则，刑法应将自首规定到分则中去针对具体的犯罪，而不是规定在总则中以引领刑法所规定的一切犯罪。

因此，不能因为某一种犯罪由于案发机制所决定的特有暴露形式，而将其必然地排除在自首认定范畴之外。

二、在自动投案并如实供述受贿犯罪的情况下，行为人已经有将自己处于司法机关的控制之下、并接受刑罚处罚的心理基础，而这一心理基础是符合刑法制定自首制度的立法初衷的。

三、笔者认为，巨额财产来源不明罪本身是我国刑法中仅有的犯罪构成要件残缺的罪名，一般犯罪均要具备四个要件，而巨额财产来源不明罪却不是这样，其主观方面不需要说明，也不需要具备，只要有巨额财产存在，又不能说明其有合法来源的，即构成犯罪，其主观方面在所不问。

这一特殊定罪机制，决定了对这种犯罪自首问题具有特殊性，立法上也应当考虑和予以安排。在有受贿罪自动投案的基础上，又发现有巨额财产来源不明罪的，起码这与普通的没有受贿自首情节的巨额财产来源不明罪存在区别，这一点是司法机关首先应当得到肯定的。

四、对于巨额财产来源不明罪这种犯罪，行为人可能存在事实和法律上的错误认识，这使得行为人无法像其他犯罪一样产生明确的“如实供述”的思想动机。对于无法说明其来源的财产，行为人自己可能认为都是合法的，而无需向司法机关“如实供述”。

五、如果涉案的巨额财产来源不明罪中的财产数额特别巨大，在比例和数额上都远远超过受贿罪，可能会导致“非主要犯罪事实”的认定，从而连同受贿罪的自首也一起不被认定。但是，这种情形如果是出现在受贿罪与其他罪名中，是可以这样认定的，但如果出现在受贿罪与巨额财产来源不明罪中，却应当区别考虑。

笔者认为，无论后面的巨额财产来源不明罪如何重大，对于前面受贿罪的自首认定都应当不受影响。