经济犯罪中资金未按约定用途及投资比例问题【杨佰林】

在资金到手后，一方在对方根本不知情的情况下把资金用到了另外的用途，最后导致资金不能归还，这在经济犯罪中是比较常见的案情。未按合同目的使用资金在司法实践中是一个比较模糊的问题，因为差不多相同的案情却作出了相反刑事认定的刑事判例并不少见，有的认定为诈骗罪，有的却认定为合同纠纷，而判决理由又差不多同样充分。对未按合同目的使用资金问题，最高法已经有相关的司法解释，意见是相对明确的，相关的刑事判例也有，即资金用途并不是构成犯罪的决定因素，因为仍须看涉案资金是否已经造成损失，资产是否已经灭失，还须看行为人的主观目的和动机的有无。笔者认为，只要存量资产仍然存在的，以某种替代方式存在的，尽管这确实可能已经给相对方造成了经济损失，但就犯罪后果事实看，并未发生转移和控制资产直至损失不可恢复的程度，在社会危害性上是存在不明确因素的，应当不构成犯罪。其中，存量资金的替代存在方式是一个重要的案件事实，追诉机关一般不会主动在这一问题上为被追诉人“造句”，但这需要辩护律师充分注意这一问题，并扎实地做好这一辩护工作。

投资比例问题是诈骗类犯罪中又一个比较隐讳的模糊问题，最高法在几个非法集资司法解释中给出的用语“（投资比例与到手资金）明显不成比例的”，但却没有明确比例大概是多少才构成犯罪？4：6？3：7？2：8？抑或是1：9？对“明显”该如何理解，达到什么比例才算是“明显”，司法解释没有明确，相关刑事判例中也没有能够明确这一比例的。对这一问题，笔者理解如下：

其一、最高司法机关已经尽了力，事实上它无法给出一个明确的比例界限。因为比例多少是市场决定的事，最高法给出的却是法律的事，这两者是泾渭的关系，假如最高法真的给出了一个明确界限，那也一定是违反市场规律的，是越俎代庖。

其二、市场和个案情况千差万别，如果给出了明确的比例，就等于捆住了司法的手脚，那样可能更加危险，问题会更多。

其三、对比例的理解，在个案中应当结合以下因素综合考虑：主观恶性、主观上追求或放任的态度、追求或放任的程度及行为事实有无、资产替代存在方式的公开或隐蔽程度，存量资产的变现可能性大小、行为人案发后的努力态度、行为人案发后的行为倾向、知情人员的描述、行为人擅自行动之初的事态、告知受害人一方的方便程度，以及涉案行为所造成的后果事实的严重程度或恶劣程度等等。

在多年前笔者承办过的涉案73亿元、窟窿20余亿元的安徽兴邦集资诈骗罪一案中，针对存量资产问题我们专门成立了外调小组，远赴各地调查取证，及时将收集来的资产现状材料提交到亳州中院，就取得了良好的辩护效果。