老鼠仓犯罪的认定难点分析【杨佰林】

   “老鼠仓”犯罪在我国目前刑法中对应的罪名是利用未公开信息交易罪，是个新罪名，司法实践中实际运用本罪的频率并不高，案例不多。最早规定于2009年2月的《刑法修正案（七）》，在刑法第180条内幕交易、泄露内幕信息罪条款中增加一款作为单独的第四款，与内幕交易、泄露内幕信息罪开列，并规定其处置“依照第一款的规定处罚”，即“老鼠仓”犯罪的量刑按内幕交易、泄露内幕信息罪的量刑标准处理，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下徒刑，并可处违法所得5倍以下罚金。

罪名　利用未公开信息交易罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用由于职务便利所获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。

“老鼠仓”行为模式主要指基金、证券从业人员在用客户资金大量买入证券等金融产品前，以自己或假借他人名义，或告知亲朋，在拉升股价之前先行低价买入证券产品，在低位建仓，然后用客户资金拉升到高位后，个人仓位率先卖出，从而牟取暴利；或者与此相反的路径，提前出仓减少自己的损失。 “老鼠仓”意味着在“大仓”之外，行为人自己建了私下的“小仓”，而这个建“小仓”的过程是偷偷摸摸的。“老鼠仓”行为方式各异，但有其共同表现形式，就是违背受托人义务，为自己或为第三人牟取私利而损害委托人的利益。

利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪在行为方式上都是非法利用信息从事交易活动，二者的主要区别是内幕交易罪涉及的是“内幕信息”，而“老鼠仓”犯罪涉及的是“内幕信息”之外的“未公开信息”。

因此，如果将涉及证券期货犯罪的信息作为一母集合，内幕交易罪是其中的一个“内幕信息”子项，而“老鼠仓”犯罪的信息就是这个母集合中除“内幕信息”之外的其他所有信息。这里就提出如下法律问题：

其一、“内幕信息”之外的“未公开信息”是指哪些信息？

其二、谁来认定涉案的信息是“未公开的信息”？

其三、“未公开信息”的认定标准是什么？

而这三个问题，恰恰是我国刑法在本罪的认定上目前都没有解决的难点问题。

一、未公开信息的界定问题

依目前的法律规定，“未公开信息”应是除“内幕信息”以外的其他信息，但其具体内容和范畴、认定标准、认定机构均缺乏法律明确、统一的规定。

1、“内幕信息”的法律规定。

我国证券期货市场的内幕信息，是指在证券、期货交易活动中，可能对证券、期货交易价格产生重大影响、尚未公开的信息。刑法及相关的证券期货法律法规对内幕信息都有定义，结合《证券法》《刑法》《期货交易管理条例》，我国刑法关于本罪内幕信息范围有以下19种，其界定以证券法为主，证券法第67条关于重大事件的规定，75条关于内幕信息范围的规定，这两条相应的信息就属于内幕信息：

证券法第75条：【内幕信息范围】证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。

下列信息皆属内幕信息：

（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；

（二）公司分配股利或者增资的计划；

（三）公司股权结构的重大变化；

（四）公司债务担保的重大变更；

（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；

（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；

（七）上市公司收购的有关方案；

（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

证券法第67条：【重大事件临时报告制度】发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

下列情况为前款所称重大事件：

（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；

（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；

（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；

（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；

（五）公司发生重大亏损或者重大损失；

（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；

（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；

（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；

（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；

（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；

（十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；

（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

即此类重大事件相对应的信息，也属于内幕信息。

 2、内幕信息必须具备的两个基本特征：

构成“内幕信息”，必须同时满足以下两个条件，才能称得上是“内幕信息”。

①对交易价格能产生重大影响，是指在通常情况下，该信息一旦公开，会使交易价格在一段时间内与市场指数发生显著偏离，或致使大盘指数发生显著波动。这个问题是个专业问题，就由相关的专业机构进行鉴定。在这个问题上，涉嫌犯罪的行为人也有行为空间，这是其利用仅有的为自己争取无罪、罪轻的机会。何为“对交易价格有重大影响”，是一个只能模糊、无法明晰的问题，不可能有具体的标准。笔者理解，鉴定机构更多地可能仍要从行为后果上考虑，如股票行情与大盘是否背离、公司业绩能否支撑、交易的时间长短、交易量的大小、与相类似的股票在价格上的悬殊、操纵的具体行为证据等。

②所谓未公开，即秘密性，是指该信息还没有被证券、期货市场的所有投资者以及社会公众所了解和知悉。我国的信息公开标准属于要式公开，须在证监会规定的媒体上发布，同时将其置于公司、证券交易所，供一切公众自由查阅。证监会所规定的媒体是指1993年所规定的“七报一刊”，具体为《中国日报》《金融时报》《中国证券报》《上海证券报》《证券时报》《证券日报》《中国改革报》《证券市场周刊》。

 3、基于以上分析，笔者理解，“未公开信息”应当具备以下四个要素：

①能对交易价格能产生重大影响；

②处于秘密状态尚未公开；

③是“内幕信息”以外的其他信息；

④还没有在上述证监会所指定的八种报刊上刊登。

4．由于法律没有明文、统一规定，“未公开信息”的认定存在以下法律问题：

①缺乏统一认定标准；这亟需最高法与证监会等共同研究，明确未公开信息的特征、内容、种类，以方便司法机关执行；

②目前主要是以行业标准为标准，而不是以法律标准为标准，范围过于宽泛；

《上市公司信息披露管理办法》规定，上市公司应当制定披露事务管理制度，包括未公开信息的范围、传递、审核、披露流程、保密措施、内幕信息知情人范围、违反保密的责任承担等内容，这意味着未公开信息的具体内容由各家上市公司自己确定，这种做法带来了不少问题。

③除证监会所指定的8种报刊外，在其他报刊上刊登的是否属于“公开”？并且，即使没有公开，但以其他手段获取了“内幕信息“以外的其他信息实施“老鼠仓”行为的，是否也以犯罪论处？这个问题远没有解决。

④谁是认定“未公开信息”法定机构，即谁有这个权力作出认定或鉴定。在这个问题上，应由审理法院委托一定的专业机构作出鉴定后进行定罪量刑，但目前我国还没有这样专门的鉴定专业机构；目前的做法是由当地证监局作出认定意见，提供给审理法院使用，这种做法在法律上存在瑕疵，因为，地方证监局并不是法定的鉴定机构，它所作出的认定意见在法律上如何对待、如何定性是模糊的。

二、“老鼠仓”犯罪的取证问题。

我国刑法虽然将“老鼠仓”行为上升为追究刑事责任的高度，但这类犯罪大多发生在网络交易平台，取证较为困难。该罪目前的司法意义，更多地注重于对金融行业从业人员的一种威慑作用。

1、“老鼠仓”犯罪的立案标准，只有“情节严重”才能构成犯罪。

《刑法》修正案（七）并未对本罪规定具体的立案追诉标准。2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第36条规定了本罪的立案追诉标准：

　　（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；

　　（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；

　　（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；

　　（四）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；

　　（五）其他情节严重的情形。

2、行业标准不统一、鉴定机构混乱、特别是由于缺乏法律的明文统一规定，为本罪的调查取证带来了不确定性。其中，如何认定累计成交额、从什么时间节点开始计算、累计获利或累计避免损失如何从众多交易量中摘取出来，信息的获取与行为人职务的联系，信息的获取与交易时间节点的关联性，信息是否属于重大事件所对应的重大信息，等等，决定了本罪的调查取证是一项十分复杂的工作。从这个意义上讲，对本罪的追究不是一件轻松的事。

3、利益输送如何定罪的问题。

从世界主要国家的证券立法及刑事立法情况来看，将“老鼠仓”行为纳入刑事犯罪是大势所趋。但从业人员利用所掌握的信息指导或操纵交易，选择自己并不直接获利的利益输送行为，在法律上如何认定同样不明确。利益输送表现为相关从业人员违背受托人义务，故意选择不公平的价格或不适当的交易时机，让公墓基金为私募基金高位接盘，致使公墓基金被套牢，而私募基金却解套获利。另外，在债券市场上，银行内部人员利用职务便利，与同案人签订黑白合同，利用市场利率的波动，视波动情况选择交易方式和种类，将不利的交易结果转嫁给他人，然后从与同案人的配合交易的获利中进行分成。这类问题包含了专业的金融技术问题，在如何认定犯罪的问题上更加困难。