诉讼诈骗与救济【杨佰林】

                    二○一四年九月十四日   

诉讼欺诈、诉讼诈骗、虚假诉讼，这几个术语目前在我国现行刑民立法中还没有作为专用名词出现，对于诉讼诈骗，我国现行刑法至今没有规定如何定罪处罚，按照法无明文规定不为罪，此种行为的后果无论如何严重，行为人都可以理直气壮地声称自己不构成诈骗犯罪，这就是现状。

对于诉讼诈骗问题，最高检在2002年曾有过一个答复，其主要意见是不宜以诈骗罪定罪处罚，但可以伪造公章罪或妨害作证罪论处。学界对于诉讼诈骗问题也多有论述，观点不一，附和最高检观点的不在少数，其中以张明楷教授的《论三角诈骗》为代表。持否定说学者，承认通过合法形式的诉讼达到非法目的这一行为的违法性，但认为“诉讼诈骗”的提法、概念是不科学的，认为将“诉讼诈骗”视为诈骗犯罪更是一种错误的法律认识与主张，认为应以诉讼欺诈或恶意诉讼来定性该行为。

是否作为诈骗犯罪论处，应当从行为本身的犯罪构成要件和对社会的危害性，以及对法律的损害程度来看，任何国家制定刑法，目的是为了打击对社会、对法律造成严重危害的行为，如果仅以某个行为在行为方式上的迂回，仅以某个行为方式的改变造成法学理论上的束手无策，就此影响判断一个行为是否作为犯罪对待，那么，这种理论是脱离现实的，是无用的理论。

随着市场经济的深入发展，新型犯罪不断出现，“诉讼诈骗”在改革开放之前，可能还是人们很少耳闻的名词，却是近年发展迅速的一种新型犯罪现象，世界各国刑法对该类犯罪定性不一，我国刑法目前尚未对该罪作出明文规定，但我国也有极少数地方法院作出诈骗罪成立的有罪判决，再稍多一点的是以伪造公章罪或妨害作证罪作出有罪判决，但更多地仍然是不作为犯罪对待，而仅以民事纠纷对待，在法庭上贯彻的是“以事实为根据、以法律为准绳”的原则，举证质证中贯彻的是“谁主张，谁举证”民事诉讼原则，行为人在经过周密的划策后，通过伪造证据，虚构事实，在法庭上往往造成被害人居于举证不能的地位，欺骗法院作出有利于自己的裁判也就是顺理成章了。被害人心中虽然明白，却无力反击，眼睁睁地看着行为人胜诉，再眼睁睁地看着行为人申请强制执行，并占有自己的财产。

这种诉讼结果，严重地打击了被害人对法律的信任，极大地削弱了被害人对司法公正的期待心理，长此下去会严重影响司法机关在人民群众中的威信，进而降低国家司法的权威及公信力。并且，这种司法不力的现状，又反过来加重了诉讼诈骗行为的愈演愈烈。立法上的缺失为这类案件的大量发生，以及处置失当问题，负有一定的责任。

笔者认为，对诉讼诈骗应当以诈骗罪予以追诉，不以诈骗罪定罪处罚的理由不能成立：

一、从诈骗罪的犯罪构成看

刑法所规定的诈骗犯罪属于侵财案件，以非法占有为目的，通过虚假事实、隐瞒真相的犯罪手段和方法，使相对人陷入错误认识，从而“自愿”地将财物交付给犯罪人。其犯罪动机是占有对方的财物，犯罪对象是相对方的资金或资产，犯罪手段是“虚构事实、隐瞒真相”。理论上认为，诈骗犯罪是犯罪人与受害人之间一对一的行为，但需要指出的是，刑法规定的诈骗罪，并未排除包含第三方在诈骗实施过程中作为和行为的诈骗犯罪的成立。

从刑法诈骗犯罪的犯罪构成来看，诉讼诈骗在诈骗的行为上符合诈骗罪的构成要件：

犯罪主体：即诉讼诈骗中的原告；

犯罪客体：双重客体，但这不能成为妨碍诉讼诈骗不构成犯罪的理由；

犯罪主观方面：以非法占有为目的，目标是占有对方的财产；

犯罪客观方面：以虚构事实、隐瞒真相为犯罪手段，只是该虚构事实和隐瞒真相的实施过程不是直接针对受害人实施，而是通过法院、通过法院审理程序完成。方法和手段的多样性与迂回并不能成为否定诈骗犯罪“虚构事实、隐瞒真相”这个根本特征。

但是，诉讼诈骗又与诈骗罪的构成有一定的出入，这表现为诉讼诈骗具有以下行为特征：  

1、欺骗的相对方不是一个，而是两个，包括法院和诉讼相对方；

2、欺骗以公开的方式进行，并且是通过法院的诉讼和执行程序完成，即诈骗行为又辅以国家公权力为中介；

3、陷入错误认识的，不是财产所有人，而是审理法院。真正的被害人对事实真相是明知的，一般都主张是被诈骗，但在证据和证明方面一时束手无策，无法阻止行为人诉讼诈骗的进程；

4、财产的取得不是直接从受害人处取得，而是通过法院的执行程序，通过法院间接取得；

5、财产的交付不是自愿，而是通过法律的强制( 强制执行)手段完成；

6、即使民事判决被撤销，但行为人在刑事上最多仅能以伪造公章罪或妨害作证罪论处，但这两个罪都是轻罪，此时，如果不能有效地实现执行回转，则受害人的财产损失将不可逆地失去，如果发生这一状况，目前还找不到其他法律救济途径。

7、诉讼诈骗的完成一般须有他人的配合，以形成表面上的客观事实，这些人的帮助行为通常有作伪证、提供虚假的债务证明、伪造虚假的债务转移、伪造虚假的担保、帮助逃债等。

二、在民事诉讼中，当事人提供一定程度虚假的证据的情形客观上是存在的，这是不可否认的客观现实，但通常而言，这种民事诉讼中的虚假证据的后果，主要在于引起对该虚假证据真实性、合法性的抗辩意见，可以使法院对该证据不予采信。如果不属于核心的主要证据，不属于凭空捏造的事实，就与本文所探讨的诉讼诈骗有着质与量上的差别。

《民法通则》 也给出了对欺诈民事行为的救济措施，其第58条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；以合法形式掩盖非法目的的；对这两种民事行为均为无效民事行为，法律赋予另一方当事人请求法院确认其无效的权利。同时，《民法通则》第59条另设立了有重大误解和显失公平两种可撤销民事行为，相对方可以申请法院撤销的权利。

上述民法通则所予以救济的情形，多是发生在民事或合同行为、交易过程中，是对交易行为或合同事实本身的错误认识，并且没有局限于证据方面，多是表现在对交易事实、案件事实本身的错误认识，与本文所探讨的伪造证据、虚构事实进行诉讼诈骗不能完全等同。

应当承认的是，民事诉讼中的虚假证据问题，本身存在一个量的比例问题，但多大比例的虚假可以上升到犯罪程度，多大比例的隐瞒真相足以改变案件的性质，这本身就是一个法律上的沼泽地带，研究极其困难，很难得出明晰的结论，本文不述。

三、侵犯的法益问题

诉讼诈骗一方面侵犯了司法公正，侵犯了国家法院正常的司法秩序；另一方面，又侵犯了受害人的财产权益。这与诈骗犯罪只侵犯受害人财产权益这一个方面存在区别。诉讼诈骗有这两个侵害客体的存在，是造成诉讼诈骗不能以诈骗罪对待的一个理论支撑点，对此，笔者认为，诉讼诈骗的实施，虽然是通过法院的判决和执行来完成，但诉讼诈骗的初级目的是为了得到法院的判决，而其终极目的是为了实现对受害人财物的占有，不过是要通过法院诉讼判决这个环节。借助诉讼这个渠道的方式，不能改变诈骗犯罪在犯罪动机上的唯一指向性，即对他人的合法财产或财产性权益占有目的，此时，法院与诉讼程序不过成为行为人实施诈骗的手段和工具。对该事实真相，犯罪人与受害人双方是心知肚明的，但既然进入诉讼程序，一切以事实和证据说话，审理法院也只能以事实和证据为核心进行判决，在犯罪人周密、细致的证据、事实的准备下，受害人无力反击是不值得奇怪的情形。

在诉讼诈骗案件中，法院及诉讼程序成为行为人完成诈骗的手段和渠道，在这一点上，应当说，行为人比一般的诈骗犯罪具有更大的主观恶性；通过法院审理程序以实现其所伪造的证据的合法真实性，说明行为人的胆量和对诈骗的预谋都远非普通诈骗犯罪人所能相提并论的，即行为人对法律的蔑视程度也更大。为了实现占有受害人财产的目的，行为人不惜通过法院审理程序来完成，将法院作为自己实现犯罪目的的桥梁，从社会危害性和对法律的破坏程度两个方面，都应当受到比一般侵财犯罪更加严厉的处罚，即对诉讼诈骗应当以诈骗犯罪论处。

四、三角诈骗问题不能成为诉讼诈骗不构成诈骗罪的理由

由诉讼诈骗所侵犯的两个法益，学术上有观点认为，诉讼诈骗存在一个三角关系，与一般刑法理论上的诈骗犯罪无法契合，即存在被骗人、财产交付人、被害人不一致的问题。三角诈骗观点主要包含三个问题，在这三个问题上，该观点认为不符合刑法犯罪构成的规定，从而不能以诈骗罪论处。这三个问题是：被骗人、财产交付人、被害人不是同一个主体，财产交付人不是被害人，陷入错误认识的主体不是被害人，

1、被骗人、财产交付人、被害人是否一致，不是我国刑法诈骗罪排斥的犯罪情形，刑法未作限制性规定，该理由不能成立。

2、陷于错误问题。诈骗的行为实质在于使他人陷入错误认识，而自动交付财物，诉讼诈骗的行为本质与此是相符的。不过此处陷入错误认识的是法院，而不是被害人本人，无论是使法院陷入错误认识，还是使被害人陷入错误认识，都是围绕着在陷入错误认识这个前提下交付财物这个目的实施的。进入诉讼程序后的被害人的财产所有权已经受到了法律的限制，不再具有未进入诉讼程序前的独立完整性，法律上的限制并不能从根本上改变法院交付财产的被诈骗性质，这与被害人本人产生错误认识是一致的。

3、财产交付人问题。诉讼诈骗中的财产交付人虽然不是被害人本人，但三角诈骗观点忽视了一个重要前提，即财产的所有权人不是法院，而是被害人，刑法规定的诈骗罪所保护的不是财产交付人，而是财产所有权人。通过谁交付财产，岂能改变诈骗犯罪的本来面目，这是一个比较低级的问题，如大量的金融诈骗犯罪中，资金是用银行卡通过银行转帐完成的，难道这能改变被害人是资金所有权人这一事实吗？当然不能。用银行卡通过银行转帐完成交付，同样不能改变诈骗犯罪的定罪处罚。（未完待续）

   现有法条参考：

最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日

《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》：

以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。

浙江省高级人民法院《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》

(浙江省高级人民法院审判委员会2008年11月18日第2067次会议通过)

为了防范和查处虚假诉讼案件，促进诉讼诚信，保障民事诉讼活动的正常进行，维护司法权威，根据有关法律和司法解释的规定，结合我省实际，制定本意见。

第一条 本意见所指的虚假诉讼，是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。

第二条 下列几类案件，审判中应当特别关注：

（一）民间借贷案件；

（二）离婚案件一方当事人为被告的财产纠纷案件；

（三）已经资不抵债的企业、其他组织、自然人为被告的财产纠纷案件；

（四）改制中的国有、集体企业为被告的财产纠纷案件；

（五）拆迁区划范围内的自然人作为诉讼主体的分家析产、继承、房屋买卖合同纠纷案件；

（六）涉及驰名商标认定的案件。

第三条 诉讼中有下列情形之一的，审判人员应当予以谨慎审查，防范虚假诉讼：

（一）原告起诉的事实、理由不合常理，证据存在伪造可能；

（二）当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对案件事实陈述不清；

（三）原告、被告配合默契，不存在实质性的诉辩对抗；

（四）调解协议的达成异常容易；

（五）诉讼中有其他异常表现。

第四条 法院应当在立案大厅或人民法庭立案窗口设立禁止虚假诉讼的告示，引导当事人诚信诉讼。

第五条 审理中发现有虚假诉讼嫌疑的案件，审判人员应当立即向庭长、院长报告，并将有关案件异常情况予以记载附卷，在每个审理环节予以警示。

第六条 对有虚假诉讼嫌疑的案件，法院在审理过程中可以采取以下措施：

（一）传唤当事人到庭参加诉讼；

（二）通知当事人提交原始证据；

（三）要求证人出庭作证；

（四）向利害关系人通报情况，并通知其参与诉讼；

（五）依职权调查取证；

（六）邀请有关部门、基层组织人员参与审查调解协议；

（七）依法可以采取的其他措施。

第七条 对债务纠纷案件，法院应当严格审查债务产生的时间、地点、原因、用途、支付方式、基础合同以及债权人和债务人的经济状况。

第八条 对有虚假诉讼嫌疑的案件，法院应当传唤当事人到庭。

原告无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。

被告无正当理由拒不到庭的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定予以拘传。

第九条 对有虚假诉讼嫌疑的案件，法院通知当事人提交原始证据或者要求证人出庭作证的，当事人无正当理由拒不提交原始证据，或者证人无正当理由拒不出庭作证的，人民法院可以依法认定当事人主张的事实证据不足。

第十条 对有虚假诉讼嫌疑的案件，当事人委托公民代理诉讼的，应当严格按照《浙江省高级人民法院浙江省司法厅关于依法规范民事行政诉讼活动中公民代理的若干规定(试行)》执行。

第十一条 与虚假诉讼案件有利害关系的案外人，可以向法院提出再审的申请。

第十二条 经审查确认属于虚假诉讼的案件，已经作出生效的裁判文书或民事调解书的，人民法院应当依照法定程序撤销生效的裁判文书或民事调解书，并裁定驳回起诉。

第十三条 对有虚假诉讼嫌疑的案件，当事人申请撤诉的，法院可以准许；经审查确认属于虚假诉讼的案件，当事人申请撤诉的，法院不予准许。

第十四条 对参与制造虚假诉讼案件的有关人员，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，根据情节轻重，依法予以训诫、罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对参与制造虚假诉讼案件的律师，应当同时向有关司法行政机关提出建议，依照《中华人民共和国律师法》有关规定吊销其律师执业执照。

对参与制造虚假诉讼案件的审判人员，应当依照最高人民法院《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》和《人民法院审判纪律处分办法（试行）》以及《浙江省高级人民法院关于案件督查工作的若干规定》严肃处理。

第十五条 对举报虚假诉讼案件的单位和个人，经查证属实的，应当予以奖励。

对防范和查处虚假诉讼案件成绩突出的审判人员，应当予以表彰。

第十六条 全省各级人民法院发现虚假诉讼案件的，应当在本院范围内进行通报，并将有关情况逐级报省高级人民法院。

第十七条 本意见由浙江省高级人民法院审判委员会负责解释。

第十八条 本意见自公布之日起施行。