经济犯罪案件中，对于被告人主观非法占有为目的的认定，司法实践中采取的是主观推定的方法，这一做法有其一定的客观基础，主要原因在于主观上的动机目的是主观见之于客观的东西，只能由办案机关、办案人员依据对案件事实的认识，来完成对犯罪行为人主观上的认识。对于主观方面的认识在经济犯罪中占据着核心的地位，由于主观的成立与否能够直接决定行为人刑事案件是否成立，及对行为人课以何种刑罚，因而对于涉案当事人而言，这是刑事追诉过程中头等重要的关键问题，特别是在金融、融资领域表现最为突出，如合同诈骗、集资诈骗、贷款诈骗等案件中，成为一个控辩双方都极力证明的焦点。
我国主观推定的司法现状分析，对“以非法占有为目的”的认定：
一、目前司法推定的主体是公、检、法办案机关，被追诉人处于完全被动地位。由于该主观的认定在公安、检察阶段就已进行，因此其意义远甚于法庭审判，形成了事实上的“审判前的审判”(笔者暂如此称谓)，一旦认定了行为人具有非法占有的目的，当事人难免有刀俎上肉之虞，而倍感百口难辩。
此类案件的主观推定对于最终的刑事判决所具有的决定意义，决定了这应当成为一个现实的，需要最高司法机关拿出更充分、更易操作、更易让人心服口服的认定标准的重大课题。这种事实上的“审判前的审判”，在程序上剥夺了被告人的辩护权，在认定主体上也是有重大瑕疵的，因为，在公安侦查阶段就进行这种推定，而公安机关仅是侦查机关，并无审判权。然而，多数情况下，在案件进入到审判阶段后，主观上的认定问题似乎就不再是审判中的一个首要问题了，辩护律师也极难在主观方面有所作为。部分原因是由于支撑主观上非法占有为目的这个中心的两个基点问题“虚构事实”或“隐瞒真相”，其本身就有一个标准不清的问题，全部的虚构事实和隐瞒真相构成诈骗犯罪这没有问题，但如果是部分虚构事实和部分隐瞒真相，司法是否应当区别对待？如虚构或隐瞒了30%或70%的事实或真相，其比例如何界定？并且，比例高的70%是否就一定比30%更“能”构成刑事犯罪？这个问题大有文章可做，学界也可以写出更多的争议观点。不能否认的是，在实践中诈骗类经济犯罪案件，的确是存在虚构隐瞒比例问题的，如果一概与完全的虚构隐瞒行为相题并论，对犯罪行为人是不公正的，也是案件事实不清的一个表现。
二、目前的主观推定事实上已经形成了一种潜规则，就是一旦认定了主观上具有非法占有的目的，就等于已经初步地完成了未来的刑事判决，而两者的量刑存在巨大差别，关系到被告人的极大利益。并且，这种重大区别(如果不公正)的救济途径，在目前的司法实践中却极难看到，更难以实施。
1、如果不具有非法占有目的的，也就是没有被推定为主观上具有“以非法占有为目的”，则由于主观方面不成立，涉案案件只能以民事纠纷处理，而民事判决的执行是一个未知数，案件当事人和司法办案人员对此都有着清醒的认知。对于相当一部分案件而言，进入民事途径后，由于尽人皆知的“执行难”，就等于进入了一条泥泞路。这引发了早些年的“公安插手经济纠纷”现象的大量发生。这一问题，在我国目前市场经济条件下，和在司法腐败的环境中，仍然大有市场。
2、主观上是否具有非法占有的目的，能够决定此罪与彼罪的重大区别，而量刑却十分悬殊。以非法吸收公众存款案和集资诈骗案为例，前者不需要具备非法占有为目的，而成立后者的集资诈骗犯罪，却必须具备在主观上具有非法占有的目的，无此主观要件，不能以集资诈骗罪立案量刑，如果构成犯罪也只能是非法吸收公众存款罪论处，但非法吸收公众存款罪最高刑为10年，而集资诈骗罪最高刑是死刑。诸如此类的此罪彼罪的罪名还有多个。
三、对于如何推定主观上的非法占有目的的标准问题，目前的《刑法》并无相应规定，推定主要依据的是两个最高法的司法解释，以及一个会议纪要。
这三个司法文件内容摘要如下：
最早的1996年12月《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对利用合同进行诈骗构成诈骗罪，其非法占有目的如何认定规定如下：
“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：
（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：
１、虚构主体；
２、冒用他人名义；
３、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；
４、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；
５、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；
６、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；
（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；
（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；
（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；
（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。”
2000年9月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中在“金融诈骗罪中非法占有目的的认定”一节中对“非法占有为目的”作如下规定：
“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
（１）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（２）非法获取资金后逃跑的；
（３）肆意挥霍骗取资金的；
（４）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（５）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
（６）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
（７）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
集资诈骗罪的认定和处理：集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的”。
2011年1月的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 对“非法占有为目的”规定为：
“第四条 使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。
这三个司法文件虽然下了一定的功夫想解决如何推定的问题，却仍然存在如下问题：
1、最终是以办案人员(机关)的主观判决为准，仍然难免落入主观归罪的窼臼；
2、认定的标准无法跳出循环定义的框架；
3、武断定义式地强行规定，如“明知没有归还能力或明知没有履行能力”，问：是谁在“明知”，办案人员怎么“明知”了行为人的“明知”？“明知”的标准是什么？等等，
四、作为刑事案件立案追诉标准根本大法的《刑法》并无相应的推定标准，而司法解释本身效力上低于《刑法》，这种扩张性解释给了司法机关和办案人员法外弄法的权力，行使不当极易损害当事人的合法权益，是司法腐败的一块温床。
从案件事实本身，并主要是从犯罪行为人对相对方所造成的财产（资金）损失结果来推定主观上的“以非法占有为目的”，这种做法与传统的犯罪理论所要求的犯罪是在行为人主观指导下的行为这一观点并不相容，经济犯罪不同于传统刑事犯罪的一个特点就是，一般意义上而言，所有的经济犯罪行为均是在经营过程中，与具体的经济行为、经营行为共同存在、共同发生、相伴相随的，两者混同，即所谓“打着经营、合同、项目的幌子”而实施经济诈骗。但是，这个“打着经营、合同、项目的幌子”的描述仅是在已经造成一定的财产、资金的损失结果客观存在着，为前提的，如果不存在财产的损失，就不会被认为事先就“以非法占有为目的”。由此，可以得出一个结论：在经济犯罪犯罪中，对于行为人主观方面的认识，只能在既有财产、资金的损失既存的前提下讨论，但这明显地带有极大的客观归罪的色彩，与罪刑法定原则相悖。
五、为了求证主观上的非法占有目的的成立，需要在“虚构事实”和“隐瞒真相”两个方面进行填充式的讯问，间接导致刑讯逼供的不断发生。
六、虽然这种对主观的推定在是否构成犯罪、构成此罪与彼罪、判处何种刑罚方面都具有决定性的意义，但至目前为止，我国刑事理论和司法实践却少有指导性的理论论及，难以给予被追诉人一种权威性的认定标准的说明，让其心服口服，这形成了经济犯罪案件中被判刑案件中的一个盲区，许多服刑人员对于认定自己在合同之初就具有“以非法占有为目的”这个故意犯罪目的，并在“以非法占有为目的”动机之下与对方发生了交易等经济行为，而深感不解、不公正、深感冤枉。对于这样的一部分服刑人员，由于行为人在客观上确实给对方造成了巨额的财产、资金损失，因而也就感到自己可能确实有罪，然而，客观上的财产、资金损失与有没有“以非法占有为目的”这个主观要件是两回事，这是在刑法理论上是有严格区分的，不容混为一谈，是根本上的罪与非罪的问题。 综上，对于主观上的“以非法占有为目的”的推定，理论上极有深入研究的现实需要。
七、主观不具备的不能认定为有罪，这是刑事法通行的基本原则，但在目前的有罪推定、先入为主、行政干预的染指下，已经被远远地抛弃了。
(未完待续)二○一三年六月二日
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