受贿案中“及时退还”如何认定【杨佰林】

受贿犯罪案发之前的“及时退还”关系到罪与非罪的认定，历来是受贿案件中的焦点问题。能够被认定为“及时退还”的，不属于受贿犯罪。而如果退还被认为不属于“及时退还”的，不影响受贿罪的认定，退还钱物仅能成立受贿罪既遂之后的退赃，或被认为是行为人个人对所收受赃款的处置，仅能得到从轻处罚。

2007年最高人民法院最高人民检察院联合颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下称《意见》)第九条第一款规定“收受钱财后，及时退还和上交的，不是受贿”，第二款规定“收受钱财后，由于自身或与其受贿有关联的人或事被查处，为掩饰犯罪而退还和上交的，不影响认定受贿罪(此情形在本文中以“被迫退还”称)”。

该《意见》没有规定收受钱财后多长时间内退还钱物才属于“及时”、才能不构成受贿罪，从颁布至今没有其他司法解释对此作进一步规定，也没有哪一个指导案例对此进行过界定。这的确属于一个司法操作性很强的问题，它不仅关系到刑期长短，而且对有的案件还直接关系到罪与非罪。审判机关、犯罪嫌疑人、以及还没有案发的潜在受贿人都希望能有一个清晰的时间标准，好方便行事，但由于受贿后退还钱物的情形各异，而受贿人退还的主观方面只能依靠客观行为进行推断，并且如果规定一个确定的时间则客观上可能会造成收受钱财后“等待观望”的不利局面，因此无法制定统一的时间标准，只能由司法机关根据退还钱物的具体情形进行个案认定。

关于“及时退还”的理论著述和目前国内的刑事判决，对多长时间属于“及时“的问题给出了各自不同的解读，并没有一定的标准。目前学界对于这个期限的观点有一天、一周、一个月、三个月、以及在检察院立案之前都算等多个观点，这些观点都缺乏法律依据。其中一个月的期限是有点根据的，这是借鉴了《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》：对接受的礼品必须在一个月内交出并上交。另，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴。一个月是政府部门对干部上交所收受礼品的时间期限，这也是求证刑事诉讼中贿赂犯罪退还钱物所能找到的唯一的可参照规定。

对于“及时”的认定，即使是在司法机关也有不同的认识，曾有一审法院认定为属于及时退还，但检察院提起抗诉，二审认定不属于及时退还，又重新改判的刑事判例，这印证了受贿罪案发前”及时退还”认定上的难度。

一、理解“及时”，首先应当明确的法律问题是，《意见》第九条第一款的立法本意在于受贿人缺乏受贿的主观故意。这是目前学理和司法实践中比较统一的观点。

没有受贿故意，也就不符合刑法主客观相一致的原则，当然不构成犯罪。这包括当场即予以拒绝，或当场就明确表示自己会退还，只是由于客观情形因素，而没能在当场就让行贿人带回行贿钱物的。在这种情形下，由于行为人主观上没有收受钱物的犯罪故意，则无论在多长时间内退还钱物，理论上均不应构成受贿犯罪。但这此种情形下犯罪故意有无的证明存在一定的难度，因为，主观的东西只能借助于处在的行为事实来推定，行为迟延，就为难以充分地证明主观的有无，比如，如果时间过长，如3个月或6个月后才退还，如果不能证明另有客观的阻却事由存在，就难以让法官相信。在笔者检索到案例中，有超过9个月才退还，并且退还是在案发前就已完成的，就被认为不属于“及时退还”，仍然构成受贿罪。

　  退还财物的行为人主观是否有受贿故意，可以综合以下四个方面进行认定：

　　1、收受行为和退还行为在通常意义上是否都已经完结，各自独立存在。

    如果收受行为和退还行为相互之间具有一定的连续性，就比较容易证明受贿人主观上不具有受贿故意，如行贿当场即已明确表示拒收，其后也多次坚持叫行贿人把钱物拿回去，这个过程如果一直处于持续状态中，就表明行为人在主观上不具有受贿的主观故意，即使隔了一段时期，但只要能够证明中间有正当的阻却事实客观存在，也不应当影响认定。相反，如果过了通常的合理期限，在这个合理期限内受贿人有机会完成退还行为而没有完成，在通常意义上已经造成行贿和退还两个行为各自已经独立存在，收受和退还中间完全隔断，不存在关联性，此时，如果过了较长时间才退还的，即使不存在被迫退还的情形，也会不被认定为“及时退还”。

2、退还钱财的意思表示是否真实。如意思表示不是半推半就的，而是一贯坚决的，就可以认定其确有拒绝接受财物的真实意思表示。

3、有无客观的持续不断地退还行为。在合理期限内，如行贿人与受贿人又有接触机会，受贿人有机会完成退还而不退还的，，就难以被认定为“及时退还”。如持续反复多次、态度坚决催促对方取回财物，或通过自己的家人去退还的，就可以认定行为人有退交财物的行为。

4、是否存在无法退还的客观阻却事由。实践中有时也会遇到行为人确实无受贿的故意，但因类似民法上的“不可抗力”等客观事由，导致行为人退还财物一时完成不了的，在该原因消失后又完成退还的，也应当认定为“及时退还”。

二、理解“及时“，应先排除掉不需要考虑的退还情形，包括《意见》第九条第二款中的索贿和被迫退还，共四种退还不影响受贿罪的认定。

1、索贿的，即使退还，也不影响认定为受贿罪。

索贿的退还不能引用《意见》第九条，不享有这个优待，这比较容易理解。其一，索贿行为已经充分证明了受贿人的主观故意和主观恶性，收受钱财犯罪即为既遂，这没有争议，因此即便退还，也属于对赃款的处置，不影响受贿罪的认定；其二，《意见》第九条根本没有提到索贿问题，只讲到“收受”贿赂的情形，直接把索贿的退还排除在外了。

2、被迫退还的，不影响受贿罪的认定，即第九条第二款“受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的”。

不是出于自己的意愿，而是因为东窗事发或者因为自身或者与其受贿有关联的人、事被揭发、被查处，或者听闻有关部门将要查处其问题时，匆匆将贿赂退还，此为掩饰犯罪或者为逃避法律追究而不得不退还，则不能认定为“及时退还”，会以受贿罪追究其刑事责任，此时的退还只是一种退赃方式。此类情况在认定时，查处某一事项和某一人的消息的来源和证据，有的容易证明，但属于机密的内部消息的，则难以提供证据证明。

3、被迫退还还有另外两种情形，即使退还，不影响受贿罪的认定。

其一、因未实现对方要求而主动退还。

　收受他人财物后，如未达到对方的要求，或没有实现给对方的承诺，行贿人自动地将财物退还给行贿人。对此种退还行为的性质，一般认为，行为人虽然退还了他人的财物，但收受他人财物之后已经构成受贿既遂，其退还行为只是既遂后的一种表现，不影响受贿的认定。

其二、行贿人“过河拆桥”型退还。由于请托人对谋取利益的情况不满，或者为了报复，在目的达到后，又以举报为名向受贿人索回钱财的，此种退还，也已经构成既遂，不影响受贿罪的认定。

(未完待续)      二○一七年九月十四日