对中纪委八项禁令与两高对新型受贿刑案《意见》的理解【杨佰林】

2007年中共中央纪委《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》对国家工作人员中的共产党员提出了八项严格的禁止性规定，被称为“八项禁令”，对八种权钱交易行为予以禁止。之后，最高人民法院、最高人民检察院于2007年8月发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，对“八项禁令”内容予以法律化。两高的意见针对新形势下贿赂案件新动向，对以交易形式收受贿赂；收受干股；以开办公司等合作投资名义收受贿赂；以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂；以赌博形式收受贿赂；特定关系人“挂名”领取薪酬；收受贿赂物品未办理权属变更；收受财物后退还或者上交问题；在职时为请托人谋利，离职后收受财物；特定关系人，共11个方面对新型受贿的犯罪问题分别作了规定。

    1、以交易形式收受贿赂。

《意见》对“交易形式”列举了三项内容：（１）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（２）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（３）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

对该条的理解，重点在于对“明显”的程度的认定，并能直接决定犯罪的成立与否。对那些与实际交易价格不尽相符，但尚未超出正常价格的低买和高卖行为，不能轻易入罪。该“明显”的程度，目前的法律没有规定如何把握。在对“明显”的程度认定的过程中，其核心核查内容还要看在行为人和请托人之间是否已经存在着某种请托事项，是否存在权力与请托事项之间的交易。如果不存在请托事项，一般情况下，也就不存在交易的可能。

2、收受干股的行为。

干股是指未出资而获得的股份。收受干股，不以是否办理了股权登记为条件。有干股登记的较易认定，而没有干股登记，但有其他证据证明股份发生了实际转让的，或有其他分红的，即使没有办理股权登记，也可以认定为犯罪。同时，也要注意核查在行为人和请托人之间是否已经存在着某种请托事项，是否存在权力与请托事项之间的空间。如果不存在请托事项，一般情况下，也就不存在交易的可能。

3、对以开办公司等合作投资名义收受贿赂。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

对本条的认定，除了核查权力与请托事项之间的有无空间外，国家工作人员有无真实的投资是一个重要事实，如果有真实的投资，就不属于受贿犯罪，国家工作人员可能会构成其他违纪的问题。相反，没有真实的投资而享有股权，拥有股份，参加分红和分配利润的，即使不参与公司经营，可以构成犯罪。

4、对以委托理财的名义收受贿赂的认定。

特定领域的国家工作人员利用职务上的便利，以委托请托人投资证券、期货或其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然有实际出资，但收益和交付的资金明显不成比例，交付的资金仅是幌子的情形，可以构成犯罪。相反，如果交付的资金与收益是符合市场正常情况的，不构成犯罪。这种情形相对于其他新型受贿，有更多的财务资料供查，比较易于认定，如请托人运用资金于特定的证券、期货，其收益结果有帐可查。

受贿数额，没有实际交付资金的，以“收益”额计算；有实际交付资金的，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

5、以赌博形式收受贿赂。

行为人和请托人一起打牌，请托人一夜之间“输”给行为人数万、数十万元。这种情形，一般情况下并不易认定，因为在形形色色的赌场上，一夜之间输赢几十万元的，也不是不可能的。但是如果请托人反水，情况就不一样了。特别是在数额较大的情况下，行为人与请托人之间有业务请托事项，大家心照不宣，以受贿犯罪论处的可能性就会加大。依两高的《意见》，具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（１）赌博的背景、场合、时间、次数；（２）赌资来源；（３）其他赌博参与者有无事先通谋；（４）输赢钱物的具体情况和金额大小。

6、对特定关系人“挂名”领取薪酬的受贿。

应从不实际工作却领取薪酬，和实际进行工作但所领取薪酬高于其应得的这两种情况分别对待，前者可能构成犯罪。后果不应构成犯罪。

7、由特定关系人收受财物。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以两高《意见》所列的11种形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。实践中比较突出的有近亲属、情妇代替行为人收受财物。司法实践中，由于近亲属、情妇收受贿赂而东窗事发的案例在所有贿赂案件中占有一个很高的比例，几乎形成了一条潜规则。

8、收受资产但未办理权属变更。

应当说，刑事案件侧重于实质，而民事侧重于形式。刑事犯罪要看资产是否已经置于行为人的控制之下，或者是否已经从中收取利益，即使未进行变更登记的，也不影响对受贿行为的认定。

依两高的《意见》，具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（１）有无借用的合理事由；（２）是否实际使用；（３）借用时间的长短；（４）有无归还的条件；（５）有无归还的意思表示及行为。

9、收受财物后退还或者上交问题。

国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

退还和上交的时间点是界定罪与非罪的重要界限，在案发前退还或自动上交，不能认定为犯罪；在案发后退还或上交，属于被动退还和上交，不影响对受贿行为的认定，仅会在情节上予以考虑。

10在职时就约定好，要在离职后收受财物的。

重点在于对“约定”的把握，和对“约定”的证明。如无法证明双方曾经有“约定的”，一般不能认定为受贿。同时，应当考查行为人在职时，有无请托事项的存在，有无利用自己的职权为请托人谋取了利益。

上述新型受贿行为的共性是受贿行为的“间接”性、“交易”性、部分市场化等，该等新型受贿案件，在缺乏行为人有罪供述的情况下，对案件事实和证据的要求应当比一般受贿案件要高，应当做到事实扎实，证据充分，才能对行为人立案追诉，否则，如果仅凭有以交易形式收受财物的事实就认定为受贿行为，而不考查行为人及请托人的主观方面，很容易落入“客观归罪”的错误。