贪污罪“恶法”论【杨佰林】

              ——贪污5亿判无期，标准失控，贪污罪成了橡皮套

   【杨佰林律师按】 贪污罪的量刑上限是死刑，依照现行刑法贪污罪条文的规定，贪污10万元以上就面临三种量刑档，分别是10年以上、无期徒刑、死刑(包括死缓)。从10万元到5亿元，二者相差了5000倍，而其量刑居然可以一样，贪污10万元与贪污5个亿，都可能判处无期徒刑，不仅本文下文引述的案例是一实证，近年来贪污数额天渊之别却得到一样量刑的贪污案件判决案例大量存在，去网上，政府公布的资料中浏览一下，就十分清楚。这究竟是法律无能还是操作法律的人无能暂且不论，是否司法不公也暂且不论，这种完全悖离“罪行相适应”刑罚根本原则的畸形判决对我国现行刑事司法制度是极大的嘲弄。

看看数字游戏：人民币5亿元的十分之一为5000万元，再缩小十分之一为500万元，第三次缩小十分之一为50万元，第四次缩小十分之一为5万元，这样缩小四次，分成了五个档，但刑法上量刑却没有这么多档，简要地说有两点：其一贪污10万元以上，如情节特别严重的，最高可以处死刑；其二贪污5万元以上，如情节特别严重的，最高可以处无期徒刑。即贪污罪死刑的起刑数额是10万元，无期徒刑的起刑数额是5万元。

5亿元是5万元的一万倍，以万倍的犯罪数额差额，却可以处以同样的刑罚(假定不是5万元而是10万元，量刑就在10年以上至无期徒刑)，这样的刑法、这样的刑罚，还有公正可言吗？贪污5亿可以判无期，那么，如果一位普通国家干部贪污5万元，少了一万倍，理论上讲他的犯罪对社会的危害也就少了一万倍，那么，他的量刑是不是可以少一倍，是否可以获得免予起诉，或者往重里说再重一点，是否可以判处缓刑？让人十分遗憾，答案是绝对否定的，并且肯定判处的是实刑。贪污5万元，实践中的操作标准一般是一万元一年，如果判处5年以上有期徒刑，那不用奇怪，这的确是有法律依据的，法院可以振振有词，的确，全国每一法院贪污5万判刑5年，那都是在法律条文范围内的。

如此畸形判决，在责怪人民币“太毛了”的同时，现在大员们弄钱的“步子跨得太大”也是一个亮点，不断倍增的贪污数额对贪污罪案件量刑提出了前所未有的挑战，前些日子有国家媒体报道的案例，在某部委司长哥们的家中发现上亿元现金，检察院使用16台点钞机验资，却当场烧坏四台的令人啼笑皆非的故事。贪污案件涉案金额已经告别了百万元时代，跨入了千万元时代，目前又在争相向亿元时代前行，这与物价提高的速度，比鸡的屁的速度，都不可同日而语。可法院的判决却一个比一个让人称道，一个比一个令人称奇，最高法量刑指导意见中的“自首、坦白”情节的认定从来没有像现在这几年这样，显示出了巨大的实践“功效”。

本文并非反对贪污5亿判处无期，无论多大的贪污数额，如果具备最高法量刑指导意见中的自首、立功、甚至坦白情节，如果这其中任何一个法定情节或酌定情节被法院认定，保住头是没有问题的。本文案例就没有直接适用死刑(死缓)，而是往下一档，直接适用了无期徒刑这一档，如果被告人成立自首等情节，当然应当得到法定的从轻处罚。

但这就苦了那些涉嫌贪污的普通国家干部，他们的贪污数额不过几万元或几十万元，多者几百万元，却要与动辄数千万元玩天文数字的“大腕们”关在一起，接受一样刑期的刑罚，一时间他们这些低层的小官们被赋予了与“大腕们”一样的身价，同吃同住，同样的待遇，只是这地点不对，时间也不对，政府的关照捂在了屁股上。这让他们觉得不公平，是十分容易理解的，这让被告人家属觉得司法不公，是十分合乎情理的，这让我们这些搞法律的恶心原来钻研的教科书理论不过是废纸，也是情由可原的。

量刑畸轻畸重，量刑数额完全失控，量刑标准完全失控，罪行完全不相适应，却又都在刑法条文规定的范围内，这就是目前中国贪污犯罪判决的奇观。

笔者现有一案件，还在审查起诉阶段，涉案金额几十万元，其中相当一部分还用于了单位相互之间的人情往来，但我很担心，他本人也很担心，因为，贪污罪条款这条被拿来说事，又被拿来不说事的“恶法”拦在前面，且无论说事不说事，都在这条恶法的框框之内。

立法者们应该出来解决这一问题了，这一问题一天不解决，就在制造着新的罪恶，就在制造着新的司法不公，就在继续摧毁着我国原本先天不足的司法公正基础。一个新的命题是，现行刑法的贪污罪条款对省部级的大员们那是一条“良法”，而对普通的国家干部们，就是不折不扣的一条“恶法”。

立论要点在于，只要是不公正的法律，只要违反“法律面前人人平等”宪法条文的法律，只要是区别对待任意出入人罪的法律，就一定是恶法。

                                           二○一四年七月十二日 杨佰林

(论文，待续

《刑法》贪污罪条款

量刑标准

   一、贪污罪量刑标准失控，立法出现了重大问题，首尾狼狈。

   二、贪污罪畸轻畸重，正在制造大量的司法不公

   三、法院自由裁量权失控，可以任意出入人罪。

   四、罪行相适应的刑法原则在中国已经碰的头破血流。

中海财务经理为赌博贪污5.2亿元 被判处无期徒刑

http://www.guancha.cn/FaZhi/2014_07_12_246048.shtml

据上海《劳动报》2014年7月12日报道，昨天，历时1年多，经多次开庭，中海集团韩国釜山公司原财务经理李克江贪污案终于一审落槌。法院最终判定李克江贪污5.2亿元，挪用公款412万元，贪污罪和挪用公款罪两罪并罚，最终决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；违法所得一切财物予以追缴，不足部分责令退赔。

据法院审理查明，李克江在受中海集团委派担任中海韩国釜山公司财务部经理期间，利用职务便利，虚构资金用途，私自将价值5.2亿元的公款转出用于赌博，导致公款无法归还，具有非法占有公款的主观故意，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大，情节特别严重。

    在公诉机关指控李克江贪污的5.2亿余元公款中，李克江曾于2004年归还过一笔412万余元的款项。对于这笔款项，李克江曾在庭上解释：“当时我还没陷得那么深，赌赢了就先还了部分，想等着再赢回来尽快还上，但没想到后来越赌越大，越赌越输，还不上了”。

     据了解，就在两周以前，法院曾针对此作了补充开庭，李克江辩护律师当时表示，李的行为是连续的相对单一的贪污犯罪行为，也就是拿钱去赌博，赌博赢了再拿回来还上一点，因此可以以贪污罪定罪，但不宜以挪用公款罪另行予以追究。不过这一意见最终并未被法院采纳。法院认为，李克江利用职务上的便利，挪用公款价值412万余元进行非法活动，其行为又构成挪用公款罪，且数额巨大情节严重。因此，应该以贪污罪和挪用公款罪两罪并罚。

李克江辩护人提出的李有自首情节的这一辩护意见，法院予以采纳，并依法对其所犯贪污罪减轻处罚，对其所犯挪用公款罪从轻处罚。最终，李克江因犯贪污罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，被判处有期徒刑10年。法院最终决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，违法所得一切财物予以追缴，不足部分责令退赔。

   中国贪污金额最高的是原为中国银行广东开平支行行长余振东，1993年至2001年伙同其前任行长许超凡、许国俊等人，通过购买房地产，炒卖外汇，赌场挥霍等，将大部分资金转移海外，总额高达40亿元人民币。余振东广东出生，在开平上小学和中学，在开平当过信贷部的副部长和正部长，后来就升到副行长，行长。

     余振东仓皇出逃美国洛杉矶，2004年被美方驱逐出境并押送至中国，这也是中国签署《联合国反腐败公约》及《中美关于刑事司法协助协定》后，首名被押解回国的外逃贪官。最终被判有期徒刑12年。（根据余振东此前与美方达成的辩诉交易协议，美国政府把余振东遣送回中国以前，应从中国政府得到关于余振东在中国起诉和监禁的相应保证，即：假如余振东在中国被起诉的话，应当不判处死刑，判处有期徒刑不超过12年刑期。）

（综合《劳动报》、新华网消息）