主观推定“以非法占有为目的”应予注意的事项【杨佰林】

（一）是否存在虚假承诺、虚假引诱、虚假描述，是否有通过在先行为让受害人陷于错误认识的事实情节。

受害方自愿签订、履行合同、交付钱财，多出于能够在涉案交易、经营中获利的判断，这一判断可能来源于多个方面，其中首要的是作为相对方的行为人是否有“虚构事实”“隐瞒真相”的行为情节，如果是由于该“虚构事实”“隐瞒真相”而使受害方产生的错误判决，便具备了主观被推定为故意或以非法占有为目的的条件之一。

“虚构事实”“隐瞒真相”在情节上有轻重之分，这便是民事案件中的“欺诈”与刑事案件中的“诈骗”，但此二者之间并没有明确、具体的法定标准，需要结合行为背景、虚假程度、原因力、因果关系、财产后果事实等多方面因素进行综合判断。

司法解释中可以推定为以非法占有为目的的七种情形，是以财产结果事实结合行为人的行为事实规定的，财产后果事实的存在是第一考察因素，但不是唯一因素。先小额履行、给甜头、充分利用世人贪财的弱点、博取被害人的信任等为实施诈骗做功课的事实情节，也属于“让被害人陷入错误认识”的手段。

（二）取得财物后对到手财物的处置。

无论哪一类诈骗犯罪，行为人的目标最终均指向钱财。对获取财物的事后处置是推定行为人是否是以非法占有为目的的重要因素。

行为人对财物的事后处置，可以准确的反映其心理态度，除非有相反的证据证明。如携款潜逃与努力履行合同、努力筹款准备归还的行为，二者具有本质上的差别。急于转移钱财，将财物变现甚至低价变卖的行为，可以反映出他并不是以履行合同为目的以及不想归还的占有心态。在钱财到手后，根本不考虑合同如何履行，根本不考虑项目结局，不作任何努力的，也能推定其占有钱财并且不想归还的心理态度。

（三）事后行为态度。

在钱财到手后，立即逃匿并变更手机号码，导致被害人对财物完全失去控制，这是推定行为人以具有非法占有为的目的最基本的方法之一。部分行为人在占有财物后既没有逃匿也没有变更联系方式，而是编造种种理由，拖延搪塞，是一种变相的不想归还的心理态度，实质上是为了占有。行为人隐瞒实际经济实力、隐瞒资金流向，对受害方财产持放任态度，并且不予归还的，有观点认为这属于间接故意，实践中该种情形有相应的判决案例。

相反，如果在事后，行为人明确表示愿意承担责任，并继续作出努力，为履行合同创造条件，或有按期归还财物行为，并有他所讲的这些方面的证据事实的，则不容易推定是以非法占有的为目的，有这些方面的证据事实是该种情形的重点。

实务操作中有相当一部分行为人表示要承担违约责任，声称愿意还钱，但也提供了其他难判真假的借口，如完成其他交易后再还款、等待他人偿还债务后再还款，这些并不会给受害人实际减少损失，无论其借口如何，如果最终的事实仍是钱款不能归还的结果，其被推定为主观故意的可能性仍然较大。但对这种情况应慎重对待，并应当核实其“理由”和借口的真实性，如是否向其他债务人讨要过欠款、是否真的有其他债权、所称的交易是否真的存在等。

（四）对反驳事实的调查问题。

刑事推定减轻了控方提供证据证明的责任，控方只要证明了基础事实存在，无需再提供证据证明推定事实存在。在反驳推定时，如果被推定人不能提出充分的相反证据，而仅属辩解的，推定事实不会被推翻。

但应注意的是，事实推定的说服责任仍在控方，事实推定会使法官初步形成接受控方观点的心证，但既然推定允许推翻，法官就应当充分重视被推定方提出的反驳理由和事实线索，如行为人称经营亏损导致无法承兑约定，受贿案中辩称因生病住院所以不能及时返还财物等等，在被告方提出这些反驳理由时，法官应将反驳回馈给控方，由控方完善其说服义务。

并且由于被告人一方缺乏司法机关的刑事调查手段，调取不到相关证据，拿不出证据来。此种情况应该如何处置，是一个棘手的问题。

刑事案件中不存在申请调查令之说，请求法院前去调查核实的要求一般不会有下文。笔者曾在一起内幕交易案中，申请法院对某日早晨其宾馆前的录像进行调取，以证明我的当事人曾从此出发前去办理过某事，该调取内容能够证明涉案内幕交易事项曾呈请过上级领导、曾当面汇报过的事实情节。但法院没有同意调取，也没有前去调查。

对于反驳的证据事实，在办案机关不同意调查取证的情况下，辩护律师可以在一定的范围内调查取证，但应十分注意法律风险。

（五）运用推定仍应当遵循主客观相一致的原则。

刑事案件中导致犯罪嫌疑人、被告人缺乏履行能力、没有履行行为的原因，除“纯粹”的诈骗犯罪外，有可能是综合的，由多种原因共同造成。相较于行为人“主观上以非法占有为目的”这一个要素，只能属于综合原因中的几分之一，但在以刑事推定定案的刑事审判中，一个主观推定因素就可以涵盖全部不能归还资金的理由，而定罪判刑。这其中，非刑、非罪的其他因素一起被裹胁的问题十分值得研究。

不能因为犯罪嫌疑人、被告人没有履行行为或没有履行能力，便片面的认定为以非法占有为目的，最高法的司法解释中对此已经作出过规定，指出不能仅以财产后果事实定案，而应具体问题具体分析。

签订合同时具有履行能力，后因经济形势或自身经营状况发生了变化，而导致其失去履行能力，若一律推定为主观故意，就有混淆合同违约纠纷与诈骗犯罪的可能。

（六）破除误区，涉案财产后果事实与推定规则中的“基础事实”，这是两个概念，不能混同，更不能替代。

1、财产后果事实的既存是进行主观推定的“事实上的前提”，但必须明确的是，这一“事实上的前提”，不是推定规则中所指的“基础事实”，这是两个概念，司法实践中容易发生的错误之一就在于，直接把财产后果事实视为推定规则中的“基础事实”，直接把财产后果事实视为犯罪后果事实。

2、推定规则中的基础事实有两个部分：财产后果事实与使用诈骗手段和诈骗方法的行为事实，财产后果事实只能是推定规则中“基础事实”的组成部分。

以资金不能归还为例，其原因可能包括：资金链断裂、经营不善、政策调整、市场行情变化、被诈骗、内部人员犯罪、对方违约、故意实施诈骗等，行为人以非法占有为目的实施诈骗仅是其中之一。这些不同的原因源于不同的事实，对于资金不能还后果的形成在原因力上也有大小区别。理论上讲，只有“行为人以非法占有为目的实施诈骗”是造成资金不能归还的唯一原因时，才能推定其主观以非法占有为目的，这只能在“纯粹的诈骗”案件中才能存在，然而大量的经济犯罪案件并非如此。

对财产后果事实不作分析，不作区别，并作为推定的“基础事实”进行推定，就会掩盖事实真相，也容易造成错案。

３、财产后果事实与诈骗手段诈骗方法之间须有因果关系，且不能割裂。

财产后果事实与诈骗手段方法之间应当具有内在的因果联系，两者结合起来共同成为主观推定的基础事实，从这一基础事实出发，推定行为人“以非法占有为目的”“明知”“应当知道”等。如果财产后果事实与诈骗手段诈骗方法不存在因果关系，就意味着涉案财产后果事实并不是因该诈骗手段方法造成的。

财产后果事实与诈骗手段方法之间也不能割裂，无财产后果事实的诈骗手段诈骗方法在现实中成案的可能性很小，而只有财产后果而无诈骗手段和诈骗方法的案件，则与刑事犯罪无关。

（七）防止“循环推定”“二次推定”“互相推定”。

推定规则中的“基础事实”，包括财产后果事实和使用诈骗手段和诈骗方法的事实两个部分，把这两个事实结合起来共同成为“基础事实”，然后以此“基础事实”推出推定事实——以非法占有为目的，这是主观推定的本色。

在推定程序中，存在三个要素：财产后果事实，这相当于普通刑案的犯罪后果；虚构事实和隐瞒真相，这属于诈骗的手段和方法；主观上以非法占有为目的，这属于推定结论即推定事实。这三个要素是紧密结合在一起，而且不能顺序颠倒，否则都会有陷入“循环推定”“二次推定”“互相推定”的错误，这一问题容再讨论，具体见本章第 节中的“二次推定”一节。

不过讨论“循环推定”“二次推定”“互相推定”的问题或许现实意见并不大，因为，主观推定目前的首要问题，还不是推定如何规范的问题，而是：在庭审程序中公开推定过程、公开推定理由；在诉讼程序中为推定开设专门的程序环节；在诉讼三阶段中明确告知被告人对他的主观认定使用了推定的方法，并接受其反驳；对辩护律师提出的质疑予以回应；并是否应当在判决书的行文中载明本案使用主观推定的过程、理由及其论证过程。

如有的判决书判决主文中，开头第一句就是“被告人某某以非法占有为目的……”，或“被告人某某明知……”，然而，在整个庭审程序中没有涉及这一问题，没有论证这一认定结论，没有人提到这一问题，对这一推定的程序是空白的，判决书中能够凭空出现，这是从哪里来的？

这不仅不能让被告人心服，也让人莫名其妙，这就是刑事审判中主观推定的现状之一。

（刑事推定、主观推定、非法占有为目的、推定、上海刑事辩护律师、经济犯罪律师）