经济犯罪、职务犯罪中主观推定的现状和问题【杨佰林】

（一）理论上推定允许推翻，这听起来不错，却类似画饼，事实上难以实现。

司法推定的主体是公、检、法，被追诉人在被适用推定这一程序中目前处于完全被动的地位。关于该主观的推定认定在公安、检察阶段就已进行，因此其意义不亚于法院审判，在一定程度上形成了事实上的审判前的认定，审判前两阶段中形成的主观推定在审判程序中被推翻的的可能性很小。法律规定对推定的推翻只有相反的证据证明了相反的事实时才能完成，但法律之所以免除公诉机关主观上的举证证明责任，正是由于这是主观的东西，缺乏客观证据证明，只能依据主观见之于客观的基础事实进行推定，司法机关没有办法获取客观证据的，辩护方自然更加难以举出客观证据，从这一角度看，只要法律允许使用推定的方面，在其所推定的事实上基本就已经作出了结论。

在侦查阶段公安机关事实上就已经在运用推定方法办案了，在案件进入到审查起诉和审判阶段后，主观上推定环节多是走程序走过程，起诉意见书和起诉书中通常也不会涉及主观推定的内容。并且，在整个诉讼三阶段中，司法实践中是没有办案机关向犯罪嫌疑人、被告人告知主观方面是使用推定方法认定的。

以诈骗为例，支撑主观上非法占有为目的推定的两个基点“虚构事实”或“隐瞒真相”，其本身就有一个难以量化的标准模糊问题，虚构或隐瞒了20%，与虚构和隐瞒了80%，如何衡量其间的差别？比例高的80%是否就一定比20%更具有犯罪因素？类似问题缺乏客观标准，只能依赖于办案机关的自由裁量。

（二）过程隐秘，在案件中、卷宗中、诉讼程序中都看不到推定是如何完成的过程，更遑论公开推定理由和论证过程了。

刑事主观推定，关系到被告人的极大利益，主观上允许推定及其推定的方向，

在推定时就等于已经初步地确定了案件走向和未来的判罚。

1、如果未被推定为主观上具有非法占有目的，或非为故意或明知，则案件只能走民事途径。经济纠纷与经济犯罪之间界限模糊一向是经济犯罪中的难点问题，在大量的经济犯罪案件中，决定案件刑事、民事两个走向的影响因素，正是主观的有无，因此，如何推定、推定的理由是否充分、过程是否公开，对于涉案当事人具有重大的利益。

2、主观上是否被推定为“以非法占有的为目的”，是否“明知”，不仅决定罪与非罪，也决定此罪与彼罪，关系到量刑上的差别。以非法吸收公众存款案和集资诈骗案为例，前者不是以非法占有为目的，而集资诈骗犯罪却必须在主观上具有非法占有目的，如无此主观，不能以集资诈骗罪论处，而前者最高刑为10年，而后者集资诈骗犯罪的最高刑是无期徒刑。

（三）推定在刑案中虽大量使用，立法上却至今无规定，作为刑事案件立案追诉根本大法的《刑法》并无相应的推定程序的规定，司法解释在效力上低于《刑法》，却能突破刑法对推定作出规定，这是否属于扩张性解释。并且，司法解释中同样缺乏如何适用推定、程序公开的规定，缺乏有效的救济机制，这会不会造成刑事司法权的滥用，会不会损害被推定人的合法权益，均不无疑问。

主观推定在罪与非罪、此罪与彼罪、判处刑罚方面都具有决定性的作用，但至目前为止，司法实践中却少有明确具体的指导性规则或指导案例，对被推定人在主观推定问题上辩护权的保障，显得十分迫切。 

（四）突然袭击。庭审过程中没有涉及、提及主观方面如何推定的审理过程，而判决书中却突如其来，程序上有违法之嫌。主观构成要件依法属于庭审必须查明的事项，公诉机关应当履行其全部的刑事证明责任，虽然推定免除了公诉机关的举证证明责任，但并没有免除其公开推定过程、公开推定理由的责任，庭审中应当公开推定过程、公开推定理由，明确告知被告人，并当庭接受和回应对推定的质疑和反驳意见。

推定在庭审中的虚无化，会造成刑事辩护在主观方面辩护的虚无化，因为庭审中缺乏主观推定的庭审审理环节，律师如何辩起？有时即使律师当庭就主观推定提出了反驳意见，也通常得不到法庭的正面回应。

（五）与庭审中对推定不公开、不论证、不回应辩护意见相关联的，就是主观推定救济机制的缺乏。

依笔者观察，主观推定的刑案，在侦查、起诉、审判三个阶段中，几乎没有办案机关办案人员就推定问题向犯罪嫌疑人、被告人作明确告知。尽管主观推定对被告人利害关系极大，而刑事诉讼却似乎忽略了这一问题的庭审程序，这无法不让人困惑。对被告人而言，当他提出自己不是“以非法占有为目的”，也不是“明知”，要求公诉机关给出充分的推定理由时，往往得不到应有的回应。这让“推定”这一程序事实在无形中具备了“既判力”的“既定”效果。从程序上完善被推定人对推定异议的救济程序，让主观被推定的被告人感到有处说理，这本身正是辩护权的体现。

（六）为了求证主观上的非法占有目的的成立，为了配合推定，办案机关多会在“虚构事实”和“隐瞒真相”等方面进行填充式的讯问，对证人进行有针对性的、启发式的发问。构建证据体系这本身没有错，但如果是为办案而办案，按既定方向办案，那就有违客观公正的原则。同时这也容易间接导致指供、诱供、诱证的发生。

（七）使用推定，却不公开推定的理由、不公开推定过程、庭审中对反驳和辩护质疑不作正面回应，这使得推定的任意性问题突出。推定是司法机关打击犯罪的有力工具，但这一工具应当受到严格地约束。

举证证明责任的免除，并没有免除公开推定过程、公开推定理由、接受反驳并应当庭论证的责任。并且主观方面无论是依法认定还是刑事推定，也仍然属于犯罪构成要件事实，依法属于刑事证明责任的法定范围，如果只认准了是法律让推定的这一个理，其他在所不管，就容易为有罪推定，公权力寻租，不当行政干预留下通道，打开方便之门。

（刑事推定、主观推定、以非法占有为目的、推定过程公开、上海刑事辩护律师）