走向现代刑法：违法性认识的规范展开

作者：田宏杰（法学博士、金融学博士后，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师）

来源：《政法论坛》2021年第1期“论文”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：在“刑民不分”的前现代法律中，“不知法不免责”之“法”，主要是伦理法、民商法，“责”则主要是采客观归责的侵权责任。而在“刑民有别”的现代法律中，由“前置法定性与刑事法定量相统一”的法益保护和不法制裁的部门法层级结构和比例分配所决定，客观构成要件中的规范要素以前置法的规范评价为核心，相应地，行为之前置法不法性认识乃主观构成要件的必备要素。是故，违法性认识错误实有狭义和广义两个层面。狭义的违法性认识错误，仅指前置法不法性认识错误，系事实错误范畴；广义的违法性认识错误，则指传统的刑事违法性认识错误，系法律错误范畴。前者决定故意的有无，后者影响责任的轻重。实践中，两者均得或者依据裁判规则进行推论，或者运用刑事推定进行认定。

关键词：违法性认识；前置法不法性认识；刑事违法性认识；司法认定

“在所有关于认识错误的领域里，难题莫过于刑法合法性的认识错误”。违法性认识错误之所以棘手，是因为它集中体现了刑法的价值追求和现实需求之间的紧张关系，一边是责任主义的崇高理念，一边是犯罪治理的现实需要，两边都不可偏废。于是，在违法性认识的体系地位上，“故意说”与“责任说”展开了旷日持久的论争。随着讨论的逐渐深入，尤其是“王力军非法经营案”“深圳鹦鹉案”等在社会各界引起的巨大争议，无论学界还是实务部门，均对“不知法不免责”的古罗马格言以及违法性认识在犯罪论体系中的地位重新进行反思和审视。而在行政犯成为刑事治理主战场的今天，这一问题已非纯粹的学说之争，而是关涉以行政犯治理为核心的现代刑法理论体系建构和现代刑事司法再造的重大课题。为此，笔者拟以传统刑法向现代刑法的变迁为经线，以刑法与民法、行政法乃至伦理、道德的关系演进为纬线，以中国法语境中的前置法与刑事法的规范关系为教义学工具展开挖掘分析，进而就违法性认识及其错误的司法认定，提出笔者的思考和建议。

　　一、共识前提：“不知法不免责”的正本清源

　　在违法性认识的犯罪论体系地位上，无论故意说还是责任说，其实均与“不知法不免责”这一古罗马格言有着千丝万缕的联系。因而挖掘这一古老格言从传统刑法到现代刑法的古今变迁，既是刑法研究之应然科学态度，更是共识达成之必须理论前提。

　　（一）“不免责”的误读与清源

　　在世界法制史上，世所公认具有划时代深远意义的里程碑法典共有三部，即古罗马《十二铜表法》、中国《唐律》和1804年《法国民法典》。如果说《唐律》是在公法领域独步天下，那么，《十二铜表法》和《法国民法典》则是在私法领域垂范久远。但是，无论奴隶制时代的《十二铜表法》还是封建时代的《唐律》，其典型特征均在于“诸法合体，刑民不分”，不独封建时代的中华法系如此，奴隶社会的古罗马法更是如此。对此，英国学者梅因在其著名的《古代法》里有着深入的研究和清晰的释明：“文明社会的法统不约而同地将对国家的侵害行为与对个人的侵害行为区分开来，它们一分为二，分别叫犯罪行为和不法行为；在此，我就不佯装它们在法学中的使用总是那样贴切了。行文至此，应当说古代的刑法并非有关犯罪行为的法，而是有关不法行为的法，或者，使用英文中的术语，它应该叫侵权行为法。”故而可以断言，在雅典城邦和罗马国时期，“公民想要免受暴力或欺诈之害，他们能仰仗的不是刑法，而是侵权行为法”]。

　　因而在古罗马法时代，不仅刑民合一，而且以民为主。故笔者以为，“不知法不免责”之“责”，在古罗马法时代主要是指民事责任而不是刑事责任，即便在少数情形下表现为刑事责任，那也只是形式意义上的，其本质仍然还是民事责任。由于民事责任是客观责任，只要有侵权并致损害，就必然有救济，至于行为人对自己的客观侵权行为在主观上是否有违法性认识即是否“知法”，则在所不论。即便行为人毫不知法，即便行为人全然没有不法意图，即便行为人在主观上没有犯罪故意甚至连犯罪过失亦不存在，行为人都不能因“不知法”而被免除客观侵权责任。由于侵权责任是古罗马法时代主要的甚至是唯一的法律责任，现代刑事责任的大多内容亦包含在内，所以，古罗马法时代被冠之以刑事责任之名的，实乃现代民事责任而非现代刑事责任的组成，在漫长的古代尤其是古罗马法时代，不仅表现为严格责任，而且不得以不知法进行阻却法律责任的抗辩。在此意义上，“不知法不免责”的古罗马法格言，在现代社会对应的其实应是“不知法不免民事责任”的民事侵权责任原则，而不是“不知法不免刑事责任”的“责任说”之有力论据。

　　而在刑民有分的现代社会，虽然民事责任沿袭了古罗马法传统而以客观责任为基石，仍然坚持“不知法不免责”，例如，无民事行为能力的未成年侵权人对其侵权行为仍得负民事赔偿责任；对自家所养母鸡啄伤邻居家小孩眼睛既毫不知情，又全不知法，甚至采取了适当防护措施的母鸡饲养管理人，仍得负侵权之民事责任，等等。但刑事责任则不然，无罪过即无犯罪。无论民事犯还是行政犯，不仅多数国家刑法均以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，而且在我国现行刑法典中，第16条明确规定，“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”，不负刑事责任，因而上述两例中的未成年侵权人和母鸡饲养管理人，并无刑事责任负担之忧。正是缘于此，以主观责任为核心的现代刑事责任，开始从以客观责任为基石的现代民事责任和现代行政责任即前置法责任中分离出来，成为与前置法客观责任并驾齐驱的一类独立的法律责任，进而完成了从“应当受惩罚的是行为而不是行为人”的报应刑，到“应当受惩罚的是行为人而不是行为”的预防刑转变。也正是缘于此，既闪耀着近代启蒙运动思想的人权保障光辉，又肩负着现代社会治理体系最后法律防线之社会保卫使命的刑法，开始告别以民事犯为治理核心领域的传统刑法，昂首向着以行政犯为治理核心领域的现代刑法迈进。

　　因之，刑法的“前世”即前现代刑法，虽然“刑民不分”，但刑法的“今生”即现代刑法，却“刑民有别”“行刑有异”，不仅刑事归责原则以主观罪过为基石，而且刑事归责目的以预防犯罪为核心，从而铸就了法秩序统一视野下的现代刑法与前置部门法之间的规范关系，即：按照宪法价值秩序指引和比例原则要求而形成的法益保护的部门法调整分工，以及法益侵害的部门法责任及其制裁的比例分配。由此决定，刑事责任不仅不是现代法律体系中唯一的法律责任形式，而且不是首要的或者说主要的法律责任形式。作为社会治理最后法律防线的刑法，对于法律责任及其制裁体系中最为严厉的刑事责任及其刑罚制裁，不是但凡有不法行为就要刑法出鞘动用刑罚，相反，只有在不法行为严重到仅凭前置法制裁之力，仅以前置法之责任追究，仍不足以有效规制的情况下，刑法方能“不得已”而用之。这既是现代刑法被称为“二次保护法”的根本缘由，也是现代刑法谦抑精神的灵魂所在。

　　所以，主观上不知法而仅在客观上违法的行为人，显然并不存在对法的敌视或者漠视。既无对法的敌视或者漠视，又何来刑事责任追究和刑罚制裁启动所通常必须的最严重的罪过形式—犯罪故意？既无犯罪故意，又何来以处罚故意犯罪为原则的刑事制裁“不得已”发动的可能？而在只要有客观不法，就有民事责任或者行政责任等前置法之法律责任可予负担的情况下，对此情形不予刑事制裁，又何来法律处罚上的漏洞？更何况，法律作为百姓行动的准则，其所具有的价值指引和行为规范功能尤其是刑法的预防功能，无不只有在百姓知法的基础上才能施展发挥。对于主观上不知“法有明文规定”，而在客观上违反“法有明文规定”的行为人，刑事制裁的发动，不仅有背离罪刑法定原则不教而诛之虞，而且难建预防不法有效保卫社会之功，甚至难言是对不法的应有正当报应。如果说行为人不法是缘于不知法，那么，预防其再次不法的最公正、最经济、亦最人道的做法，显然不是刑事责任的施加，而是民事责任或者行政责任的承担，以及由此而使行为人知法的教化。而对已经前置法责任追究，仍然再次实施不法行为的行为人追究刑事责任，不仅具有道德的正当性，而且能够科学有效地解决违法性认识在刑事司法认定中的证明难题，尤其是对行政犯之违法性认识的证明。

　　（二）“不知法”的正本与重构

　　“不知法不免责”之“法”究为何法？在以民事犯为治理核心领域的传统刑法尤其是古罗马法时代，不仅刑民不分，而且道德与法同一；不仅道德与包括乡规民约在内的民法和刑法内容合一，而且外延并无二致。而囿于历史的局限，古罗马法时代的道德主要是维系人类个体生存和社会存续所必要的基本道德，例如，人身权、财产权不受侵犯等等。故在古罗马法时代，除非是像罗宾逊那样离群索居荒岛之人，凡是生活在世俗熟人社会的普通人，无论处于社会哪个阶层，无论法律专业人士还是非法律专业人士，无论文盲还是读书人，对于口口相传的人类社会生存与人际交往的道德要求、习俗、惯例以及成文的或者不成文的规则，不仅耳熟能详，而且“生而实习之”。所以，在古罗马法时代，不知法，或者准确地说，不知伦理道德的情形，既十分少见，又有侵害人类社会存续发展根基的危险，不仅是在道德上不正当，从而应受道义的非难，而且是对道德或者说法律所承认保护之利益即法益的侵害，因而亦具有法益侵害性，是法律不能容忍并应予以法律谴责和惩罚的不法行为。是故，“不知法”不仅具有道义上的不正当性，而且具有法律上的法益侵害性，所以，行为人对其不知法，其实是不知伦理道德而实施的法益侵害行为，不仅应受道义非难，而且应予规范否定乃至法律制裁。

　　然而，在现代社会，不仅刑法规制的核心领域已从侵犯传统个人法益的民事犯，扩展到侵犯旨在增进个人自由和发展所必需的社会秩序或者说现代个人法益的行政犯，不仅刑法的前置法从民商法扩展到行政法，而且法与道德的关系也因此悄然发生着变化，两者开始既有联系又有区别，两者的疆界不再同一，以致道德未必都是法，法也未必都是道德，此在道德与行政法的关系中尤为凸现。不仅如此，道德其实还有高级道德和低级道德之分、愿望道德和义务道德之别。前者如“老吾老以及人之老”，医护人员在2020年新型冠状病毒肆虐全球期间的“最美逆行”，以及为家国情怀、民族担当而置生死与荣辱于不顾的利他的高级道德、愿望道德；后者乃“不得杀人”“不得偷盗”等维系人类个体基本生存与社会存续发展的利己的低级道德、义务道德。其中，高级道德和愿望道德的目标在于使人为善，低级道德和义务道德的使命则旨在使人不为恶。所以，“行为人通常会因为违反义务道德而受到谴责，却不会因为遵守它而得到赞扬（富勒1969,30）。如果我盗窃则会受到谴责，而若我不去盗窃却不会受到奖励。相反，行为人通常会因为具有愿望的道德而受到称赞，却不会因为欠缺它而受到谴责。我会因为跳入奔腾的洪流中施救邻居家的猫而受到表扬，却不会因为改变主意而受到谴责。”由是，现代人知道德却不知法律，即便在以民商法为前置法的民事犯中虽不多见，但也是不容否认的事实存在，毕竟，人们朝夕相处的道德在外延上宽于民商事法律。正如行为人见甲男性侵乙女，为求不祸及自身而悄然离开，行为人虽知自己见危不救的行为不道德，但并不认为自己的行为违反了法律，而社会公众热议的焦点也往往在于是否应使其接受道德裁判，而不是要求对其进行法律审判。

　　至于行政犯，则更是如此。“尽管道德规则和传统不能借由人为的选择或立法去废除或改变，但是法律的制定或废除，却可能是造成某些道德标准或传统的改变或没落的原因之一”。而一项本不是道德的法律规范只有经过漫长时间春风化雨般地对百姓意识的浸润，经由百姓广泛认同、接受并践行，逐渐发展成为百姓共识、社会主流价值和民族文化认同，才能逐渐演变为一个社会、一个民族乃至人类共同体所普遍认同的道德。所以，道德乃普适性的价值，而法律，尤其是行政犯的主要前置法—行政法仅仅是地方性的知识；道德是一个社会及其民众自主选择的价值认同和文化主流，而法律，则是法律制定者对百姓行为的规范引导，以及法律执行者对社会问题的规范治理。由此决定，对于行政犯，当法律与道德有别，当刑法与民行有分，当以处罚故意犯为基本常态，以处罚过失犯为少数例外而非特别情形，合理的“不知法”既然不存在道德上的不正当性和道义上的非难可能性，又如何具有刑法这一“不得已的恶”发动的可能性和正当性？所以，合理的“不知法”当然应予刑法上的免责处理。即便不合理的“不知法”，亦即行为人对其行为的违法性虽然没有认识，但存在认识的可能性，仍得阻却故意责任而仅成立过失，在法律对于处罚过失犯罪没有规定的情况下，则阻却刑事责任，仅负前置法之民事责任或行政责任，即为已足。

　　所以，“不知法不免责”中的“不知法”，在道德与法律同一的古罗马法时代，实是不知民法或者说不知民法所承载的道德之意。因而“知法”固然无需表扬，但“不知法”却具有道德上的不正当性而应受道义的非难或谴责，当然不能免责。那么，在法律与道德并不完全同一的现代社会，“不知法”是否也具有同样的法秩序意义？

　　对此，刑法学界围绕我国现行刑法典第14条关于故意犯罪的规定展开了激烈争论，“违法性认识不要说”渐渐占据了主导地位。但笔者以为，虽然故意犯罪与犯罪故意有着紧密的联系，两者毕竟本质不同，故意犯罪针对的是与过失犯罪相对应的犯罪类型，而犯罪故意则是与犯罪过失相对应的罪过形式，所以，首先需要明确的是，我国现行刑法典第14条是关于故意犯罪的立法规定，而不是犯罪故意的法定概念。因而以现行刑法典第14条的规定中没有关于违法性认识的表述，从而否定违法性认识是犯罪故意要素的见解，未免有失允当。不过，由于犯罪故意与故意犯罪之间的紧密关系，在犯罪故意之刑法规定阙如的情况下，现行刑法典第14条有关故意犯罪的界定，无疑为违法性认识与犯罪故意的关系之教义学诠释提供了开放空间和发掘指引。

　　首先，随着新教伦理与资本主义的兴起，法律不仅成为百姓的行为准则，而且对民众行为发挥着指引、规范的功能。正如爱德华·科克爵士对英国国王所言，国王虽在万人之上，但仍在法律之下。因而近代启蒙运动以降的法治发展演化进程，其实就是一部公民从出生时起到进入坟墓时止，无所不在法律疆域内的规制历史。在这个意义上，法律与道德虽然不再合一，但遵守法律不仅是公民的法律义务，而且实乃“公民的道德义务（德沃金1998,191）”。而如果知法违法与不知法违法的刑事责任并无二致，这样的刑法立场，在趋利避害的人性面前，究竟是鼓励告诫公民应当努力知法、守法，还是委婉暗示公民知法与否，在刑法上其实没有任何区别和意义？因之，究竟是不知法免责会纵容公民对法律的懈怠，还是不知法不免责会导致法秩序的废驰，答案应是不言而喻的，当然是后者。

　　其次，正如现行刑法典第13条犯罪概念的规定与第14条至第19条有关犯罪构成要件的规定所揭示，作为罪刑法定的产物，犯罪构成不过是犯罪概念的规范化和具体化。无论是奉行三阶层犯罪构成的大陆法系，还是持双层次犯罪构成的英美法系，抑或我国大陆四要件犯罪构成体系，已为各界达成共识的是：第一，构成要件乃罪刑法定的产物，故其构成要素是规范的构成要件要素；第二，构成要件是犯罪行为的定型化。由此决定，构成要件要素首先必须是客观存在、不以人的意志为转移的事实要素；其次必须是经规范选择并确立的规范要素；最后必须是具有区分罪与非罪、此罪与彼罪功能的规范事实要素。申言之，构成要件要素必须既是事实要素，又是规范要素。例如，盗窃罪的犯罪对象首先必须是物，其次必须是他人之物。如果说物是事实要素，那么，他人之物则无疑既是事实要素，又是规范要素。由于主观是对客观的认识，如果行为人只对物有认识，而对是否他人之物没有认识，或者误以他人之物为自己之物而占有，还能据此认定行为人主观上具有盗窃他人之物的盗窃故意吗？在盗窃故意不能认定的情况下，构成要件还能发挥罪与非罪、此罪与彼罪、故意犯罪与过失犯罪的区分功能吗？而丧失了犯罪行为定型化和犯罪类型区分功能的犯罪构成要件，还是犯罪构成要件吗？可见，在规范认识欠缺的情况下，即便是盗窃罪等传统民事犯，也无法认定行为人的犯罪故意。所以，对于规范的认识即违法性认识，在笔者看来，不仅应当在犯罪论体系中占有一席之地，而且是构成要件故意不可或缺的要素，相应地，违法性认识可能性则是构成要件过失不可缺少的构成要素。

　　最后，从现行刑法典第13条的规定来看，社会危害性与刑事违法性实为一枚硬币的两面。社会危害性决定了刑事违法性的本质即犯罪的违法实质，刑事违法性承载了社会危害性的表征即犯罪的违法形式，两者的有机结合，形成了罪刑法定视野下的犯罪概念的完整内涵。因此，社会危害性认识与违法性认识同样是一体两面的关系。其中，违法性认识是有关形式违法的认识，社会危害性认识是有关实质违法的认识；违法性认识是有关法律知晓与否的事实性认识，社会危害性认识是有关法律正当与否的评价性认识。所以，中国刑法中的犯罪故意，既要求形式违法认识即违法性认识，又要求实质违法认识即社会危害性认识，前者是规范的事实性故意，即德国限制罪责论中的构成要件故意的构成要素，后者是规范的评价性故意即限制罪责论中的责任故意的构成要素。这样一来，不仅实现了现行刑法典第13条与第14条、第15条的教义学贯通，在理论上完成了中国刑法与外国刑法在违法性认识与犯罪论体系关系上的和谐共处，而且为确信犯的刑事责任认定提供了妥适的解决路径。

　　由是，没有违法性认识，应阻却事实性故意即构成要件故意的成立；而如果存在违法性认识可能性，则成立构成要件过失，在法律规定处罚过失犯的情况下，承担过失犯的刑事责任；在连违法性认识可能性亦不存在的场合，则阻却构成要件过失，行为人仅负前置法上的民事责任或行政责任，而不担刑事责任。在行为人具备违法性认识，但不具备社会危害性或法益侵害性认识的情况下，如大义灭亲等确信犯、信仰犯，行为人对于自己的行为为社会法则所不允许其实具有认识，只不过，行为人不能认同这样的社会法则，甚至认为自己的行为是对社会有益的行为，因而按自己心中确信之法实施违法行为，则行为人是否具备责任故意？答案无疑是肯定的。这是因为，既然行为人对其行为的违法性具有认识，则当然明知其违法行为的实施必然会侵害该规范保护的法益。即便行为人内心并不认同该法益值得法律保护，但这并不能否定行为人对其行为所具有的法益侵害性存在认识，所以，确信犯、信仰犯不仅具有行为之形式违法性认识，而且对于行为之法益侵害性或社会危害性亦存在故意认识。

　　二、教义发掘：违法性认识的规范展开

　　既然违法性认识是犯罪故意不可或缺的要素，那么，违法性认识的内容究竟是刑事法还是前置法？而以行政执法人员的明确告知或法学专家等法律专业人士的建议作为“合法”依据而实施的不法行为，行为人能否以此作为抗辩事由，进而主张“不知法”而生阻却犯罪故意的效力？显然，只有直面并厘清上述问题，才能科学解决违法性认识与犯罪认定和刑事归责的关系。

　　（一）违法性认识的内容：前置法规范

　　对于违法性认识的内容，虽然学界有“悖德认识说”“限制刑法认识说”“严格刑法认识说”和“违反整体法规认识说”等不同主张，但其实这些观点不过是不同时代、不同法系、不同语境下的不法认识内涵的反映，其所折射的是不同时代的刑法理论对于法与道德、前置法与刑事法之间关系的认识。而基于法秩序统一的中国特色社会主义法律体系中的前置法与刑事法之间的规范关系，笔者以为，违法性认识应当是前置法之不法认识。只要行为人具有前置法之不法认识，即可认定行为人具有违法性认识，至于行为人对其行为的刑事违法性是否认识以及如何认识，虽然可以作为酌定量刑情节予以考虑，但于违法性认识的认定和犯罪故意的判定不生影响。

　　首先，从部门法之间的规范关系来看。前置法也好，刑事法也罢，其规范使命均在于践行宪法要求而调整保护法益。社会生活中的“利益”，要上升成为规范调整的“法益”，必须符合宪法的两项原则或指令：一是宪法的基本价值；二是宪法的比例要求。只有符合宪法基本价值的社会生活利益，才能由部门法承认确立为法益从而受规范保护；而法益的规范保护则必须遵循宪法的比例要求，在前置法和刑事法中合比例地层级展开。承担法益确立之职的是民商法、行政法等前置法中的调整性规范，负担法益保护之责的是第一保护性规范—前置法中的法律责任规范，和第二保护性规范—刑法。这样，法益的确立，其实是宪法基本价值秩序在前置法中的具体展开和呈现；而法益保护，其实是宪法比例原则要求在前置法责任和刑法责任分配中的结构展开和实现。前者旨在倡扬法益确立的实质正义和价值正当性，后者旨在彰显法益保护的分配正义和制裁比例性。两者的有机结合，既共同完成了宪法指引下的统一法秩序建构，又决定了犯罪的立法生成机理和司法适用机制，乃在于“前置法定性与刑事法定量的统一”。这种统一，不仅使宪法关于法益调整的抽象要求得以在部门法规范中落地和具体实现，而且乃是遵循宪法价值秩序的刑法教义学的精义，更是违法性认识之内容确立的教义学指引。由此决定，刑事“不法”的质，包括刑事“不法”的构成及其要素，主要取决于前置法规范的规定；而刑事“不法”的量，包括刑事“不法”的类型及其程度，主要取决于刑事法规范的设定。在这个意义上，违法性认识其实有着不同的规范层级和功能区分：有关前置法的不法性认识，是决定犯罪故意乃至故意犯罪是否成立的主观的规范构成要件要素；有关刑事法的不法性认识，则是独立于故意和过失之外的、决定刑事责任程度以及如何归责的责任要素。由于我们通常所说的违法性认识，主要立足于犯罪故意成立或者违法性认识在犯罪论体系中的地位而言，故前置法之不法性认识，才是严格意义上的违法性认识或者说狭义的违法性认识，而刑事法之违法性认识，实系不影响故意成立的广义的违法性认识。

　　其次，从部门法关系的演进变迁来看。从古罗马法时代道德与法律同一、刑法与民法合体，到启蒙运动时代道德与法律分离、刑法与民法有别，从以民事犯为治理核心的前现代刑法到以行政犯为治理核心的现代刑法，公民的行动准则是国家承认或者制定的法律，而不是公民内心的道德戒律。虽然道德有高级道德和低级道德、愿望道德和义务道德之分，但即便是民法，也不过是最低限度的道德，或者说低级道德、义务道德，故而即使在民事领域，不法必然悖德，悖德并不必然不法。虽然对于政府权力，法不授权即禁止，但是对于公民权利，法不禁止即授权。离经叛道但未为法律禁止或不容的行为，可以道德法庭裁判但却不能现实法庭审判，无论前置法还是刑事法均不得干涉更不得惩罚。当行为人的行为既悖德又不法，法律对其谴责非难和制裁惩罚的正当根基仍是因其行为不法，而不是因其行为悖德。这是现代法治的灵魂，更是罪刑法定的生命。正因为如此，罪刑法定原则及其产物犯罪构成，既是善良人的大宪章，也是犯罪人包括悖德之人的大宪章。故对于悖德的认识，即便在以民事犯为治理核心的传统刑法，也不是违法性认识的内容，更遑论在以行政犯为治理核心的现代刑法。

　　最后，从部门法共治的时代要求来看。从自由资本主义时代的形式法治，经由垄断资本主义时代的实质法治，到金融资本主义时代的合作法治，社会治理日益从以国家治理为中心的传统模式，向着政府掌舵-社会共治-公民自律的共建共治模式转型，并愈益呈治理主体多元化、治理决策民主化、治理方式柔性化、治理空间社会化之势。是故，现代法治既不是以刑事法治为中心，也不是以刑事法治为首要，而是法秩序统一下的前置法与刑事法的协同治理。不仅如此，社会治理的第一道法律防线是前置法而不是刑事法，符合宪法价值秩序的社会生活核心利益，只有首先经由前置法之调整性规范确认，才能成为法秩序中的“法益”，进而为前置法之第一保护性规范即法律责任条文和法体系第二保护性规范即刑法所保护。所以，对于公民而言，忠诚于前置法设定的权利义务，尊重前置法确立的法益，不仅是公民的首要守法义务，而且是公民的基本道德义务。对于刑法而言，其所担负的法益保护使命的根本核心，乃在于其作为二次保护法所致力于保护的前置法所确立的法益不被侵犯；其所坚守的规范忠诚的终极目标，乃在于其通过刑事威慑所致力于保障的前置法的规范效力得以实现。而如果将违法性认识限定为刑事违法性认识，无疑意味着，一个明知违反前置法但不知违反刑事法的行为人，将因违法性认识的阙如而不负故意犯罪的刑事责任，在刑法没有规定处罚该种行为之过失犯的情况下，或者在刑法虽然有该种行为过失犯的处罚规定，但在行为人连刑事违法认识的可能性也不存在的情况下，行为人亦不负过失犯的刑事责任。这样的刑法，是更有利于法益保护任务的完成，还是更有利于规范忠诚目标的达致？在人际交往频繁但又有别于传统熟人社会的现代陌生人社会，这样的刑法，是更有利于人权保障机能的发挥，还是更有利于社会保卫机能的实现？答案显然都是否定的。

　　不仅如此，在现代刑法的法益保护清单越来越长，在刑事违法性的判定尤其是行政犯的刑事违法性越来越需要跨学科的专业知识方能准确认定的情况下，将违法性认识限定为刑事违法性认识，不仅使得违法性认识在犯罪论体系中的意义和规范限制机能几近消弭甚至荡然无存，而且也不具有现实操作性。道理很简单，不要说普通社会民众，即便是质检、知产、税务等行政监管部门的专业执法人员，对于行为的前置法不法性即便有着清晰的认识，但行为人的不法行为是否已经达到了刑事违法的程度，是否应当移送司法机关进行刑事追诉，也并不总是能有清晰的认知和准确的判断。

　　不过，主张违法性认识的对象是前置法而不是刑事法，违法性认识的内涵是前置法之不法认识，而不是也不应拘泥于刑事违法性认识，这样的见解可能遭致以下质疑：只要行为人具有前置法之不法认识，不管行为人是否具有刑事违法性认识，均以行为人具有违法性认识予以认定，是否会使犯罪故意的认定及其刑事责任的适用失之过宽，进而有违实质的正当性和侵犯人权之虞？笔者以为，当然不会。因为权利与义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。正是前置法赋予行为人财产权、人格权等权利，行为人才能享受安全而安宁的人生，而行为人怎么能够只尊重前置法对其法律权利的赋予和前置法与刑事法对其权利的保护，而无视前置法和刑事法对其规范忠诚的要求而践踏前置法的法律效力、放弃前置法要求的法律义务的履行呢？所以，将违法性认识界定为对前置法之不法认识，不仅是对现代法治秩序的捍卫，而且是对刑法保障法地位和使命的坚守，更是对行为人基于相对自由意志而作出的行动选择的尊重，还是刑法人权保障和社会保卫机能均得实现的正当要求。

　　（二）违法性认识的途径：有效性规范

　　与违法性认识内容紧密相关的另一问题是：行为人获知前置法的途径是什么？是仅限于有权机关制定的法律和颁布的解释，还是亦包括专业人士给出的法律意见？而这，亦是司法实务中亟待解决的问题之一，即：特定人员、部门的告知，能否成为违法性认识的抗辩事由？例如，王建滨出售出入境证件一案中，被告人王建滨向法院提交了一份录音证据，欲证明因文化主管部门工作人员明确告知代办批文不构成犯罪，故其缺乏违法性认识的可能，不构成犯罪。法院以该证据内容不清晰，不具有证明力为由不予采纳。但问题在于，如果该录音证据内容清晰，是否可以成为被告人缺乏违法性认识的抗辩事由呢？而这一问题又可转化为，专业人士对法律问题的解读，能否成为行为人的知法途径？

　　对此，德国不仅首开“不知法可免责”之现代刑法先河，甚至承认对律师意见的合理信赖也可以构成不可避免的法律错误。除非律师是以一种明显不严肃的方式建议行为人使用“愚蠢的阴谋诡计”来规避法律，否则，没有经过法学教育的普通公民咨询律师之后所发生的违法性认识错误，应当认定行为人为知法而做了真诚的努力，从而认定此违法性认识错误不可避免而免除行为人的刑事责任。而英国虽然承认法律没有公布或者不可知可以成立抗辩事由，但并不接受任何以对官方建议的信赖为基础的错误成立抗辩事由，其理由是：允许这样的抗辩事由将使官员行使某种免使公民履行遵守法律之义务的悬置权或处置权。

　　至于我国，有学者基于责任主义立场，赞同德国的做法：“人们无法解释，为什么确保给出法律意见的机构或个人实际上被允许代表国家发言会关系重大，或者说为什么对官方声明的合理信赖更容易成为抗辩事由，而对律师建议的合理信赖与对制定法的合理的私人性误读就不该免责”。但同时，也有学者反对，“从律师、税务代理人等中介组织人员处，而非国家权威机关处得到一些信息，从而认为自己的行为合法，但实质上违反法规范的，不认为欠缺违法性认识可能性”。

　　笔者认为，虽然作为前置法的民法包括习俗、惯例等习惯法，但只有经由国家承认的习俗、惯例，才具有法律效力，成为法规范体系的组成。同样，既然法律专业人士对法律所作的解释，包括法学教授在课堂上所讲授的法学教案、出版发表的法学论著，尽管可为立法、执法、司法机构提供立法理论支持和法律适用参考，但无论在大陆法系还是英美法系抑或作为中华法系代表的我国，并不具有法律效力。而法治之所以优于人治，不是因为法治是社会治理的最优模式，而是因其完整性、明确性而使国民对自己行为的法律后果可以合理预测，即相同案件相同对待，不同案件不同处理，既不会因案件当事人不同而有异，也不会因执法者不同而有别。而正如有一千个读者就会有一千个哈姆雷特，一个公认的事实是：相同的原则、相同的制度、相同的术语，不同解释者得出的结论往往迥然有异。所以，如果允许法律专业人士或者法律执业者的意见可以成为公众知法的认知途径，如果允许因对法律专业人士或者法律执业者的意见的信赖而发生的违法性认识错误阻却故意之刑事责任，不仅是对法治秩序的废驰和罪刑法定的否定，而且是对“文本随我所欲”的人治的回归，而这显然不是法治的福音和我们期待的公共福祉的增进。相反，其“将产生灾难性的结果，通过由无知的、有偏见的或者可收买的建议者所把守的大门，为具有犯罪倾向者开通了逃避刑事追诉的一种途径。”就此而言，“王建滨案”中被告人提出的违法性认识抗辩理由，无论录音内容清晰与否，均难以成立。

　　所以，从部门法角度而言，违法性认识之“法”主要是民商法和行政法等前置法，而不是仅仅局限于刑事法；从法规范效力来看，则必须是具有法律效力的规范性文件，包括立法机关所制定或承认的制定法、习惯法及其立法解释，以及司法机关和行政执法部门所适用的有效的解释性规范文件或者指导性案例。例如，依照食品添加剂的有关行政法律、法规规定，一定剂量的山梨酸钾允许添加于饮料中，但添加后的饮料只能按“果汁饮料”而不是“果汁”进行标注并销售。A公司按其30多年的传统配方，一直在其生产、销售的饮料中添加法定许可剂量的山梨酸钾，并以“果汁”标识进行销售，被检察机关认为“以果汁饮料冒充果汁”，进而以生产、销售伪劣产品罪对其提起刑事指控。A公司抗辩其不存在违法性认识，理由在于：其一，A公司每年都会聘请饮料行业的权威专家对其生产、销售的果汁进行质量检测，而每年的专家检测报告都明确指出，送检的果汁等含山梨酸钾小于等于5，系合格果汁；其二，电视新闻曾报道，该市抽检的果汁除B公司果汁不合格外，无不合格产品，A公司的果汁在此次新闻报道所报道的抽检果汁之列。由于A公司聘请的权威专家所做的检测报告和新闻报道，并非立法机关、执法机关或司法机关所做的具有法律效力的立法规定、行政处理决定、司法判决或者立法解释、司法解释等规范性文件，故笔者以为，行为人的违法性认识错误并不具有合理性，不能认为不可避免，亦即行为人存在着违法性认识的可能性，从而应构成过失。因刑法不处罚此种过失犯罪，最终应做无罪处理，只令A公司承担前置法责任。当然，行为人为知法所付出的努力，包括主动将产品送权威专家进行检测等，应在评价其前置法责任时酌情从轻考虑。

　　三、司法认定：违法性认识的刑事法证明

　　既然违法性认识属于犯罪故意要素，则控方就有义务对该事实进行证明。鉴于违法性认识属于主观构成要件要素，加之行政犯中行为人提出违法性认识抗辩理由的简便性，使得违法性认识的证明一直是刑事司法实践中的难题，进而成为“责任说”的一个支持论据。但其实，刑事推定和刑事推论早已为这一难题的解决提供了有效路径。因为推定，是一种根据基础事实认定推定事实成立的方法。其中，基础事实的成立是认定推定事实成立的前提；而推定事实的成立，并不是根据基础事实直接推导出来的结论，而是司法人员运用推定规则所作的法律认定；在基础事实与推定事实之间，并没有必然的因果关系，而可能存在一种逻辑推理上的跳跃。因而推定不仅应当允许当事人提出反证，从而导致证明责任的转移，而且只有在反证不成立的情况下，推定事实才能得以认定。所以，推定是证据裁判之外的事实认定规则和方法，只有在证据裁判不能适用或者难以适用的情况下才能适用。而推论则不然。推论所依据的基础事实与其所得出的结论之间有着必然的、合乎逻辑的因果关系，故其对推论事实的认定必须遵循证据裁判规则，不仅必须满足排除合理怀疑的证明标准，而且不会发生证明责任的转移。至于推论所适用的证据，既可是直接证据，也可是间接证据。作为犯罪故意的成立要素，违法性认识属于看不见摸不着的主观要素，实务中只能依据客观基础事实，或者运用推论，遵循证据裁判规则，由控方予以证明；或者运用推定，通过证明责任的转移，由控辩双方共同完成证明。

　　（一）违法性认识的刑事推定与运用

　　刑事推定犹如一条时光隧道，为司法人员认识发生在过去的案件事实，尤其是违法性认识等主观事实，提供了有效的证明方法。以上海杨乙洲等非法经营案为例。被告人杨乙洲，印尼籍人，在上海成立公司，经营范围为投资咨询、企业管理。2006年9月4日至2009年1月14日期间，未经国家有关主管部门批准，通过设立网站宣传、公司业务员随机拨打电话号码等方式，招揽客户从事外汇、黄金等保证金交易。其保证金交易具有集中交易、标准化合约交易、保证金收取比例低于合约标的额20%等特征。检方以杨乙洲等非法经营期货业务，情节特别严重，构成非法经营罪，对其提起公诉。杨乙洲辩称，保证金交易在中国境外不被禁止，其主观上并不明知所从事的保证金交易为中国法律所禁止，故其欠缺违法性认识，不具备非法经营的犯罪故意，应予宣告无罪。

　　作为外籍人士，杨乙洲从事的交易行为是其国籍国及交易平台所在国法律均允许的合法经营行为，故其自认为在本国和他国合法的行为，在中国也是合法的辩解，似乎颇具说服力。但其实，这一辩解既经不起常识、常情、常理的“三常”推敲，更没有任何证据予以支持。相反，大量已为证据证明的基础事实，足以推定杨乙洲违法性认识的具备：一是从杨乙洲的身份职业来看。杨乙洲是在不同国家从事商业投资、开展商业活动的专业人士，在一国开展商业活动前，了解所在国的相关法律规定，尤其是严格的限制性规定和禁止性要求，无疑是一个职业商业人士的起码常识。二是从杨乙洲公司的工商登记经营范围来看。依据公司登记国法律成立公司，按照公司证照登记的营业范围合法经营，是进行商业活动的最基本要求。杨乙洲在我国成立的公司的法定经营范围是“投资咨询、企业管理”，其实际从事的境外期货保证金交易完全不在其法定经营范围之内，这是一个基本事实，也是最重要的基础事实。三是从杨乙洲保存的文件资料来看。对于我国限制或者禁止此类交易的规范性法律文件，杨乙洲不仅在其个人电脑里存有电子版，而且还在其办公室抽屉内保存有纸质版。存储、打印这些法律规制文件，杨乙洲难道也是不知情而为之？据此可以推定，杨乙洲对于自己在中国违规开展期货保证金交易业务，系经过认真学习研究有备而来，并非毫无所知，杨乙洲对其在本案中的行为具有违法性认识。至于杨乙洲是否对其行为为刑法某个具体条文所禁止具有认识，则在所不论。正是基于此，杨乙洲的辩解未为法院采纳，一、二审判决均认定其成立非法经营罪。

　　而在天津“气枪大妈”赵春华非法持有枪支案中，被告人赵春华于2016年8月至10月12日间，在天津李公祠大街亲水平台附近摆射击摊位进行营利活动，10月12日22时许，被公安机关巡查发现，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经鉴定，涉案9支枪形物中的6支系以压缩气体为动力且能正常发射的枪支。一审法院以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑3年6个月。赵春华不服，以其不知持有的是枪支，没有犯罪故意，行为不具有社会危害性，且量刑过重为由，提出上诉。二审法院没有采纳赵春华的上诉理由和辩护人的辩护意见，只是综合考虑赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，行为的社会危害相对较小，加之其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性和人身危险性相对较低，最终以赵春华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。

　　二审判决虽然已经尘埃落定，但围绕赵春华在案件中的违法性认识以及犯罪故意的认定，社会各界仍然存有较大争议。有学者认为，我国法律禁止公民持有枪支，持有枪支需要法律的特别许可，赵春华不知道只有在获得公安机关许可后才能持有枪支，是对自己行为的违法性产生了错误，应当阻却犯罪故意的成立，宣告赵春华无罪。但仔细分析，这一观点似有自相矛盾之处。诚如所言，我国是全面禁枪的国家，非依法律规定并经监管部门许可，任何人不得持有枪支，此系包括赵春华在内的生于中国长于中国的中国百姓的常识。正因为如此，普通中国公民只要见到枪支，都会感到惊奇而多加留心究竟是玩具枪还是枪支，而不是习以为常、司空见惯地不问究竟。也正因为如此，赵春华才能摆射击摊位谋生，才会有顾客愿意出钱，到其所摆摊位过过枪瘾。否则，仅凭几把玩具枪，赵春华还能摆摊招揽生意？顾客还能为几把随处可买的玩具枪而光顾其摊位，并心甘情愿地为了玩玩具枪掏钱吗？当然不会。更为重要的是，赵春华的射击摊位和所持枪支是其花了2000多元，从上一位摊主处盘来的。有谁会为了9把玩具枪和打玩具枪的摊位，出如此离谱的高价？更何况，赵春华之所以摆摊，意在营利谋生，而玩具枪在我国随处可买，市场价格远比此低，赵春华对此亦完全明知。据此足可推定，赵春华对于自己违法持有枪支是有认识的。而赵春华虽然反证提出，其所持枪支杀伤力程度不高，有时连气球也打不破，且市场管理人员因其摆射击摊位而每月向其收400元管理费，既未告知违法更未阻止其摆摊，致其不可能明确认识自己持枪行为的违法性。但是，这并不会影响对其具有违法性认识的认定，因为违法性认识，是行为人对其行为之前置法不法性的概略认识，既包括行为人明知自己的行为必然违法，也包括行为人明知自己的行为可能违法，而市场管理人员并非违法性认识获知的官方途径，其告知、阻止与否，不能构成刑法上的抗辩事由。

　　在此，应当指出的是，行为人具有违法性认识，并不必然意味着犯罪故意乃至故意犯罪的成立。毕竟，违法性认识只是犯罪故意成立的要素之一，而非犯罪故意成立的惟一要素，更何况，犯罪故意也只是故意犯罪的构成要件之一，而非故意犯罪成立的惟一要件。但反之，如果行为人欠缺违法性认识，则必然不能成立故意犯罪。

　　（二）违法性认识的刑事推论与运用

　　除刑事推定外，运用证据裁判进行刑事推论，是实践中认定违法性认识的另一路径。例如，“深圳鹦鹉案”中，对于被告人王鹏的违法性认识及其犯罪故意，王鹏及其辩护人提出，王鹏的聊天记录表明，王鹏确实不知道这些鹦鹉的保护等级，以及“‘家养的与野生的同等定罪处罚’这一司法解释的陷阱”。但经庭审质证的证据充分证明，一是王鹏为了饲养鹦鹉，特地学习过饲养野生动物的专业知识，其所驯养的鹦鹉并非普通寻常品种，而是经其特别挑选的小太阳鹦鹉、非洲灰鹦鹉等珍贵种类。而此类鹦鹉的驯养、买卖，均须持有国家监管部门审批核发的许可证方能实施，否则，即是不法。二是王鹏不仅驯养上述国家保护品种鹦鹉多只，而且其在数个鹦鹉QQ群中高密度发布的广告里的鹦鹉买卖价格，远远高于普通鹦鹉的市场价格，其微信聊天使用大量的鹦鹉术语，内容亦多涉及国家保护的多种鹦鹉。三是王鹏本人还建了一个鹦鹉QQ群并为群主，群员不仅多为鹦鹉爱好人士，而且交流的内容多与鹦鹉驯养、买卖有关的知识，包括如何规避监管的心得体会。在立案侦查后的最初两次讯问时，王鹏亦供述，其对自己驯养、买卖的鹦鹉是国家保护品种，且自己未经有关主管部门许可办证而擅自驯养、买卖涉案品种鹦鹉系违法行为是明知的，只是心存侥幸而已。虽然王鹏后来翻供否认自己具有违法性认识，但在证据证明力上，不仅侦查初期的供述的客观性和证明力更强，而且与庭审质证采信的前述证据相互印证，按照证据裁判规则，足以排除合理怀疑地证明被告人王鹏在本案中存在违法性认识和犯罪故意。因而与前述“上海杨乙洲案”“天津气枪大枪案”不同的是，本案违法性认识的证明，可说是证据裁判而非推定证明的典型适例。而这也是审判机关所持的立场。

　　无独有偶，在司豹非法运输珍贵、濒危野生动物一案中，被告人司豹在陇川县接收了一男子交付的多筐鹦鹉，后将鹦鹉运输到保山腾冲市一出租房中饲养。2018年4月7日上午，司豹驾车将分装为三塑料筐的鹦鹉运输到腾冲驼峰机场货运部，使用陈某1的相关证照并向托运部门提交司某2的身份证明办理了鹦鹉托运手续，把三塑料筐鹦鹉由腾冲经昆明发往成都。次日，该批鹦鹉在昆明长水国际机场被公安民警查获。经现场清点，司豹托运的三塑料筐鹦鹉共计146只，后经云南濒科委司法鉴定中心鉴定，全部为亚历山大鹦鹉，系国家二级重点保护动物，价值1460000元人民币。法院判决认定，公诉机关指控司豹犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪成立。该案中，司豹亦提出，其主观上没有认识到运输非法，且已咨询相关人员，在获得相关告知后才开始运输，故其主观上缺乏违法性认识，不成立犯罪。而现有证据证明，司豹在托运鹦鹉前，确实曾经到驼峰机场托运部门咨询托运事宜。托运部门工作人员告知，若鹦鹉来源合法，相关证件、执照齐全可以办理托运。随后，司豹使用司某2的身份证与陈某1的相关证照，并以司某2的名义办理了托运。当机场管理工作人员要求提交陈某1的托运委托书时，司豹声称随后补交。由此可见，司豹询问过托运事宜恰恰证明其明知运输鹦鹉必须取得相应合法手续，而机场托运工作人员对司豹的答复，进一步印证了其对运输鹦鹉需持合法手续完全明知，故其咨询行为非但不能支持其抗辩，相反，成为推论其具有违法性认识的有力证据。

　　最后，还应指出的是，民事犯的违法性认识并非不证自明的问题，而是同样需要另行进行刑事推定或者运用证据裁判规则进行推论证明。如“许霆案”中，许霆及其辩护人提出，许霆据为己有的17万余元是自动柜员机出了故障自动出钞之故，许霆并不知将这些钱拿走是犯罪。申言之，许霆没有违法性认识，自不存在盗窃的故意。但是，盗窃罪的前置法是有关财产权调整保护的民商法，无论国家立法机关制定的民商事法律，还是国家机关和社会公众普遍认同的与民商事活动调整有关的公序良俗，皆是其有机组成部分，而不得将他人财产不当据为己有，正是我国千百年来代代相传的良好习俗。而该案证据材料充分证明，许霆对于自己帐户中的存款不足200元完全明知，当然亦明知超过此数额的钱款非自己所有，更深知自己未经许可，将他人财产据为己有为公序良俗所不允许，故其不仅在深夜抓紧连续实施，而且第二天就携款逃走。所以，许霆虽然不知前置民事制定法更不知刑法的相关规定，但其对自己行为的违法性具有认识，不能阻却盗窃故意的成立，对其以盗窃罪论处，是适用证据裁判规则的证明结论，而不是民事犯的违法性认识无需证明的适例，更不是民事犯之犯罪故意成立无需违法性认识的明证。

　　四、结语：走向现代刑法

　　经十余年努力发掘，笔者提出，宪法价值秩序下的前置法和刑事法之间的规范关系以及由此决定的犯罪规制和刑事归责的规范机理，乃在于“前置法定性和刑事法定量的统一”，进而决定了前置法的法益调整和规范评价，不仅是法益侵害本质和犯罪违法实质的决定性力量，而且是客观构成要件之规范要素的核心。与之相应，对客观行为之前置法不法性的认识及其认识的可能性，应分别是构成要件故意和构成要件过失不可缺少的要素。因而前置法不法性的认识错误，自应阻却犯罪故意的成立，从而属于事实错误范畴；传统的刑事违法性认识错误，则属于责任要素，虽然不能阻却犯罪故意的成立，但可作为责任减轻事由考虑，从而属于法律错误范畴。是故，违法性认识错误其实存在广义和狭义两个层面：狭义的违法性认识错误系事实错误，仅限前置法不法性认识错误；广义的违法性认识错误系法律错误，专指刑事违法性认识错误。前者影响故意的成立，后者影响责任的轻重。

　　而从古罗马“不知法不免责”到现代社会“不知法无故意”，从前现代法律“刑民不分”到现代法律“刑民有别”，从乱花渐欲迷人眼的学说纷争到法社会学视野下的理论反正，以及诉讼实践中的推定证明和推论适用，所有这一系列问题，既非单一的刑法学知识所能应对，更非封闭的刑法学理论所能解决，正所谓“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。因之，从“非常刑法”到“跳出刑法”进而回归“更加刑法”，既是刑法现代化的推进和刑法现代性的发掘对刑法学人的知识转型和刑法理论的学术创新发出的呼唤，更是刑法学研究在国家治理体系和治理能力现代化建设中应当担负的使命。

　　毕竟，尊重刑法并超越刑法，既是刑法教义学有别于刑法注释学的根本所在，又是刑法教义学分道于刑事政策学和刑法哲学的界碑，因为这种超越，并非漫无边际，更不是让刑法文本随“我”所欲，相反，其有不可逾越的规范边界，只能“我”随法律文本所欲。这一不可逾越的规范边界，在笔者看来，就是前置法。因此，只有秉持“前置法定性与刑事法定量的统一”，才能探得宪法指引下的刑法教义学的真谛，从而在刑事立法规制和刑事司法适用中实现刑法的形式正义、实质正义和分配正义，进而推动刑法与前置法一起，共建共治现代刑事法治秩序。