股权转让合同效力认定中的若干争议问题

      刘俊海 中国人民大学法学院 教授、博士生导师

内容提要:

第一个问题：股权转让合同的成立生效原则及其例外。对此刘教授认为，股权转让合同应遵循合同法的一般规定，对股东权转让合同的效力也应采取成立生效主义为原则，批准生效主义或者登记生效主义为例外的立法态度。当然，成立生效主义原则并不排除股权转让方与受让方依思自治原则，通过法律行为的附款（含条件与期限）控制或者限制股权转让合同的效力和生效时间。但是，股权转让合同所附条件的约定不得违反法律逻辑。

第二个问题：股权转让合同与股权变动的效力之别。刘教授强调应区分股权转让合同的效力和股权变动的效力，股权转让合同是源，股权变动是流，前者生效并不必然导致后者生效，前者绝不以后者的生效为前提。“一股两卖”的，两个股权转让合同可能都有效，但在客观上只有一个可以履行，另一个合同按违约处理。

第三个问题：可以取得、但尚未取得的股权可否成为股权转让标的。对此，刘教授认为这种股权转让合同属于无权处分合同。尚未取得股东身份的受让方在订立合同后如果取得了股东身份，从而取得了对该股东权的处分权，则该转让合同有效。

第四个问题：部分老股东之间相互转让股权时，其他股东有无优先购买权？刘教授指出，现行公司法没有赋予老股东此种情况下的优先受让权，尊重老股东之间的股权转让自由就是弘扬了股东自治和契约自由的精神。但他同时认为，这并不妨碍公司章程预先做出相反的约定。

第五个问题：股权转让导致股东人数超过50人时，是否影响股权转让合同和公司的效力？刘教授认为，此种情况下的股权转让合同与公司均为有效，人民法院既不能确认股权转让合同无效，也不能判决解散公司。进而论述了得出这一结论的理由。

第六个问题：股东出资瑕疵对股份转让效力的影响。刘教授认为出资不足的股东仍然有权将其有瑕疵的股东资格或者股东身份转让给第三人。但转让方向受让方转让的权利不能大于转让方自身拥有的权利。至于此种瑕疵是否会影响股权转让合同的效力，应当区分受让方是否知道或者应当知道瑕疵存在这一事实具体分析。

第七个问题：慎重对待无效或者可撤销的股权转让合同。刘教授认为，股权转让合同的签订与实际履行关系重大，人民法院或者仲裁机构应当尽量维持股权转让合同的效力。并以无效合同的认定、可撤销及效力有其他瑕疵的合同为例进行说明。

第八个问题：股权转让合同被确认无效或者撤销之后的处理。刘教授首先指出合同法关于这一问题的一般规定可以适用。之后对受让方实际参与公司经营管理分盈亏两种情况分别给出了处理意见。

第九个问题：股东权中的权能可否分别转让？刘教授主张，为尽量拓展当事人的合同自由空间，在不违反法律、法规中的强制性规定、公序良俗原则与诚实信用原则的前提下，此种转让行为的效力原则上应当受到尊重。进而以分红权和表决权的转让为例进行阐释。

第十个问题：公司章程可否限制股权转让行为。刘教授指出，基于公司自治与股东自治精神，公司法允许有限责任公司章程为维持和强化股东之间的人合性而合理限制受让股权的主体范围。但公司章程的规定不得违反法律和行政法规中的强制性规定，不得侵害股东的固有权。

第十一个问题：老股东行使优先购买权之前，出让股东与第三人签定的股权转让合同的效力。对此刘教授倾向于认为，股东向第三人转让股权的初步意向经全体股东过半数同意后，与第三人签订的股权转让合同应界定为附停止条件的合同。

第十二个问题：老股东瞒着其余股东而径直与第三人订立的股权转让合同的效力。刘教授认为，此类股权转让合同的效力应当界定为可撤销合同，任何享有法定优先购买权的股东均可请求人民法院或者仲裁机构撤销该合同。并指出，将此类合同界定为可撤销合同，不会鼓励股东对外的投机性股权转让行为。进而论证了原告股东在提起撤销股权转让合同之诉时，可以一并提出由自己行使优先购买权的诉讼请求，并且此举不会害及其他股东的同意权和优先购买权。

第十三个问题：外商投资企业的股权转让特殊规则。刘教授首先指出，判断外商投资企业股权转让行为是否生效，应当严格遵守《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的特别规定。审批机关的批准是中外合资经营企业股权转让合同生效的前置程序。认为应当将未经审批机构批准的股权转让协议视为已成立、未生效的行为。并认为股权转让合同自股权转让合同被审批机构批准之日开始生效，至于股权变动的效力，将股东名册变更之日视为股权变动之日，而将公司登记机关办理股东变更登记之日视为可以有效对抗第三人之日。最后，刘教授点评了讲座开始时提到的案件，以此做为讲座的结尾，使整个讲座首尾呼应，浑然天成。 之后，刘教授回答了同学的提问。刘教授的讲座资料生动翔实、语言风趣幽默，同学们受益良多。

刘俊海：

    各位同学，晚上好！谢谢吴春歧同学的主持，很高兴再次来到《民商法前沿论坛》与同学们一起探讨有限责任公司股权转让合同的效力认定问题。

    一、问题的提出

    首先让我们来看一则外商投资企业的股权转让的案例。甲公司、乙公司以及在香港注册登记的某贸易有限公司（以下简称“香港公司”）于1993年8月6日签订了《合营公司合同》。在合同中，甲公司为甲方，乙公司为乙方，香港公司为丙方。该《合同》第2条约定：“甲、乙、丙方根据《中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，同意在中国境内建立合资经营合营公司（以下简称合营公司）”。该《合同》第5条约定：“合营公司的组织形式为有限责任公司。甲、乙、丙方以自己认缴的出资额对合营公司承担责任。各方按出资额在注册资本中的比例分享利润和风险及亏损”。该《合同》第10条约定：“甲、乙、丙方的出资额共为1000万元人民币。其中甲方550万元人民币，乙方200万元人民币，丙方250万元人民币”。该《合同》第13条约定：“甲、乙、丙任何一方如向第三者转让其全部或部分出资额时，需经另一方同意，并报审批机构批准。乙方转让其全部或部分出资额时，另一方有优先购买权”。

    1993年10月13日，当地人民政府向合营公司颁发《外商投资企业批准证书》。1993年10月29日，合营公司取得工商行政管理局签发的《企业法人营业执照》。

    1995年1月7日，甲公司与乙公司签订了《退股协议书》（以下简称《退股协议书》）。内容如下：“兹有甲、乙双方于1993年7月15日签订协议，合资组建合营公司，总投资额为人民币1000万元，其中：甲方出资800万元（包括外商出资额在内），占五分之四股份；乙方出资人民币200万元，占五分之一股份。经双方友好协商，特就乙方退股问题达成如下：（1）除土地外，企业资产已经贬值。但从发展的角度考虑，甲方同意承担全部贬值。（2）甲方退给乙方全部股金人民币200万元，并在扣除征用土地所占用的资金后，余款按月息1.5%的标准计付投资期间的资金利息（以实际退股日期为准进行核算）。（3）甲方另外支付给乙方人民币15万元，作为土地增值的补偿。（4）本协议签订后，甲方即买下乙方在合营公司的全部股份。在甲方支付乙方投股本息及土地补偿后，不存在终止清算等其他问题，乙方也不再提出任何其他要求。（5）在合资企业经营期间，乙方所担保的货款计人民币69,096.72元，由乙方承担，并在退股本息中一次性扣除结算。上述《退股协议书》签订后，甲公司先后向乙公司支付股权转让价款共计200万元。

    对于甲公司与乙公司之间的股份转让事宜，香港公司出具了落款日期为“1995年1月25日”的《关于乙公司退股的确认函》。该《确认函》载明：“香港公司作为合营公司的股东同意乙公司退出所拥有的合营公司20％的股权（200万元人民币），并转让给甲公司。对《退股协议书》特致函予以确认”。

    2004年12月14日，某区人民法院下达民事裁定书，丁公司诉乙公司借款合同纠纷案件一案中，丁公司于2004年12月9日向该院提出财产保全申请，要求对乙公司的价值730万元的财产或投资采取财产保全措施。该院依据丁公司的申请，裁定：冻结乙公司投资在合营公司中的20％股权以及股权收益。2005年9月12日，该院又下达民事裁定书，要求合营公司作为协助执行人向丁公司支付2004年度乙公司应获得的股权红利1,281,790元。

    2005年8月9日，某县对外贸易经济合作局对于合营公司下达了《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》。该《批复》主要内容如下：一、同意合营公司的投资者乙公司持有该公司20％的股权转让给甲公司。二、股权变更后，甲公司持有合营公司75％的股权，出资为750万元人民币；香港公司持有合营公司25％的股权，出资为250万元人民币。四、同意合营公司投资者就以上事宜对原合同、章程所作的修改条款。请接此批复后速到相关部门办理变更登记手续。同年8月15日，当地人民政府向合营公司核发了载明公司股东仅包括香港公司和甲公司的《台港澳侨投资企业批准证书》。

    2005年8月19日，合营公司将本案项下股权转让的结果载明于该公司的《股东名册》。根据该股东名册，合营公司的股东仅有两名：一名是甲公司出资额为750万元人民币；一名是香港公司，出资额为250万元人民币。

    （二）双方争执

    上述《退股协议书》签订后，甲公司与乙公司因合同的履行和效力发生争议，双方协商未果，甲公司遂根据《合营公司合同》中的仲裁条款提出仲裁申请。甲公司称：合营公司成立以后经营状况一直不好，长期亏损。乙公司为降低投资风险，于1995年1月7日与甲公司签订《退股协议书》。《退股协议书》签订后，甲公司依约支付了全部股权转让款，并且一直按照受让该20％股权后共计75％的持股比例享有合营公司的股东权利并承担股东义务。2005年8月9日，某县外经局以新外经贸（2005）58号文《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》，同意甲公司持有乙公司转让的合营公司20％的股权。2005年8月15日，当地人民政府颁发了合营公司投资者变更后的《批准证书》。至此，该20％股权转让完成了审批程序。但是，由于乙公司的阻挠，该20％的股权至今未能在工商行政管理局变更到甲公司名下。

    综上，甲公司认为，股权转让协议是双方真实意思的表示，且得到了有权审批机关的批准，合法有效。甲公司已经按照股权转让协议的约定向乙公司支付了全部转让价款，并且在长达近10年的时间里一直行使该20％的股东权利并承担股东义务。现虽然由于乙公司的原因未能完成工商变更手续，但甲公司已经具备了享有该20％股权的实质要件，应当依法被确认对争议股权享有合法的权利。

    综上，甲公司提出仲裁请求如下：1、确认甲公司与乙公司1995年1月7日签订的《退股协议书》合法有效；2、确认乙公司不享有已转让的合营公司20％的股权，该等股权由甲公司合法享有；3、乙公司承担本案全部仲裁费用。

    针对甲公司提出的仲裁请求，乙公司提出如下答辩意见：

    (一)《退股协议书》不是乙公司的真实意思表示（注册号为企合川蓉总字第1393号）

    1、《退股协议书》是甲公司用欺骗手段迫使乙公司签订的，绝不是甲公司所谓的“乙公司要降低投资风险”所为。合营公司正常运营后，甲公司并没有兑现用2000万元为合营公司在央视作广告的承诺，却以合营公司亏损、需加大宣传、扩大投资规模为由，不断要求股东追加投入。由于乙公司实力有限，无法追加投入，合营公司就步步紧逼，提出让乙公司退股。当时，乙公司要求对合营公司资产进行清算审计，也被拒绝。无奈之下才签订了退股协议书。后经多方了解到香港公司是甲公司用1万元港币在香港注册的空壳公司。至此才发现，原来甲公司逼迫乙公司签订《退股协议书》是早有预谋地独占合营公司的行为。

    2、乙公司一直是合营公司的股东。虽然甲公司认为已与乙公司法定代表人签订了《退股协议书》并支付了转让款，不再视乙公司为股东，但事实上和法律上，乙公司一直仍然是合营公司的股东。首先，《退股协议书》签订后，10年来未获批准，未生法律效力，原合同仍然有效。其二，在工商行政管理局的注册登记中，从合营至今，乙公司一直是股东，其法定代表人一直是合营公司的副董事长。其三，合营企业2003、2004年报给工商行政管理局的“年检报告书”记载乙公司仍然是股东，仍享有权利。其四，法院的执行裁定冻结了乙公司持有的合营公司20%股权。

    （二）1995年签订的《退股协议书》未经批准，尚未生效。2005年甲公司骗取的批准证书，依法应为无效。股权转让尚未取得变更注册登记，不生法律效力。

    乙公司认为，根据《中外合资经营企业法实施条例》第20条的规定，合营企业一方股权的转让，“须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”“违反上述规定的，其转让无效”。《退股协议书》未经港方的有效同意，未按章程规定经合营公司董事会一致通过，长期未获批准和登记，因此未生法律效力，其转让行为无效。

    甲公司为了获得乙公司在合营公司20%股权，曾向法院起诉，但最终败诉，便再设法走行政审批途径。经核查，某县外经局《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》与当地人民政府颁发的《批准证书》是甲公司隐瞒事实真相、提供伪造文件，欺骗政府获得的，依法应为无效。

    关于隐瞒事实真相问题。甲公司已经明知乙公司在合营企业20％股权已被法院冻结，任何人不得解冻和变更。甲公司在向某县外经贸局申请变更股权时隐瞒这一真相，因而取得的《批复》和《批准证书》无效。

    关于伪造文件的问题。《退股协议书》是1995年1月7日签订的，直到2005年8月5日才办理报批手续。经乙公司了解，在办理该报批手续的文件中，有两份香港香港公司在1995年1月25日出具的“关于乙公司退股的确认函”（简称确认函）和香港公司于1995年1月5日对李某的“授权委托书”。经乙公司将这两份文件的签字和印章与港方过去的存档文件，如合资公司的章程以及委派董事的委托书的签字印章进行比较，发现存在以下问题：其一，确认函与授权委托书的签字人用的是法人代表（Legal Representative），这均违反港方过去只用代表的习惯，也违反香港的法律和习惯。在香港，这类文件的签字人不用法定代表人的称谓。其二，该法人代表的签字与港方过去代表的签字是同一个人，但所签的字却大不相同。其三，确认函与授权委托书所盖的印章与合同、章程和委派书所盖的印章更是天壤之别。因此，这足以说明甲公司提交的这两份确认函和授权委托书是伪造的和无效的。从甲公司经营的合营公司在1995年9月11日，以伪造两董事的签名作出的“关于聘任某某人为总经理的决议”，也可以旁证此点。而且，乙公司怀疑该文件是2005年才伪造的1995年的文件。该文件在司法执行的整个过程中，其原件从未露面，法院曾要求其提供原件进行核对。乙公司提出要求鉴定此文件的真伪，但甲公司既不出示给司法部门，也不同意鉴定。乙公司完全有理由推断此份文件是后来伪造的。这种以伪造的文件报批取得的《批复》和《批准证书》是无效的。

    3、甲公司在取得变更的批准证书后，便立即向工商行政管理局申请股权变更、董事变更登记，但该工商行政管理局却以因人民法院“已将乙公司在合营公司20％股权冻结，在解除该冻结前，我局将对该公司变更申请作出不予受理的决定”。因此，乙公司在合营公司的20％股权至今没有变更，仍然有效。

    除此之外，甲公司在与乙公司的股权纠纷中，对纠纷的对方、公安部门、司法部门、政府部门，其所作所为不仅毫无诚意，而且还有恶意违背合营公司章程和合同及不按法律办事的行为。1、甲公司利用自己控制的合营公司于2005年1月控告乙公司及其法定代表人徐某涉嫌诈骗，企图以此来解决双方的争议。但经某县公安局立案侦查，结果是以没有犯罪事实而撤销。2、甲公司无视合营公司的章程和合同关于股权发生争议，应该提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁的规定，企图利用自己在当地的影响，左右地方领导及司法部门，违背公司合同向某县人民法院提起诉讼。某县人民法院依据事实、按照规定作出了公正裁定。甲公司不服，上诉到中级人民法院。乙公司依法作出答辩，该院作出终审裁定。3、甲公司在上述行为均未达到目的的情况下，迫于无奈，甲公司才向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请。但是，甲公司是在人民法院对案件的管辖问题还在审理期间，无视法律；二是采取了暗箱操作的方式，以伪造文件等欺骗手段获取了某县外经局《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》和当地人民政府颁发的《批准证书》，以为骗取了政府的批文，就获得了仲裁的有利证据。综上，乙公司认为甲公司的所有请求依据不足，不能成立，应予驳回。

    对于乙公司的答辩，甲公司的主要意见如下：

    （一）《退股协议书》是双方关于该20％股权转让的真实意思表示。在合营公司亏损且前景黯淡的情况下，甲公司以原价受让股权，足以体现对乙公司的股东权利乙公司的尊重。

    （二）退股协议已经得到实际履行。甲公司已经按照协议向乙公司全额支付了200万元股权转让款，并支付了资金利息及土地补偿费，全面履行了《退股协议书》项下的全部义务，同时也实际享有和承担了该股份的相应股东权利和义务。乙公司在1995年1月收到甲公司支付的股权转让款后，已实际退出了合营公司，既未享受过股东权利，也未承担过股东义务。

    （三）股权转让已经得到合营公司外方股东同意。外方股东香港公司出具的《关于乙公司退股的确认函》。《确认函》的内容、签名及印章均系真实。《确认函》的实际制作时间是2004年9月，落款日期为1995年1月的原因是：香港公司在1995年《退股协议书》签署时已经表示了口头同意，应当以当时口头同意的时间为准。另外，20%股权转让是否已征得外方股东同意的问题已经政府审批环节进行了审查。

    （四）审批机关对20%股权转让的批准文件合法有效。确认函和授权委托书并不存在伪造的问题。法院要求合营公司履行的协助执行义务仅为不支付股权收益，合营公司就该20%股权的转让向批准机关申请审批的行为并不违反协助执行义务。外商投资企业股权转让审批中哪些文件是必备文件的问题，是审批机关在审批时应当考查的问题。现某县外经局根据2001年修订后的《实施条例》作出审批决定，并无不妥，仲裁庭对此不宜再进行重复审查。

    （五）合营公司已将该20%股权的转让事宜登记于股东名册，该股权依法归甲公司享有。首先，根据《公司登记管理条例》第三十一条规定，工商登记只是股权变更后的公示行为，而不是股权变更的生效条件。其次，工商登记只是股东资格的证明之一，有其他证据时可以推翻。

     (六)丁公司不是善意第三人，其对乙公司的债权不能对抗甲公司。其一，丁公司与乙公司的投资人完全相同，均属徐某等三人控制的企业。丁公司的法定代表人和乙公司的法定代表人徐某系亲兄弟关系。乙公司也正是用甲公司支付的200万元股权转让款于1995年1月注册成立了丁公司。由此，丁公司知道或应当知道乙公司已经将该20%的股权转让给甲公司、乙公司实际上已经不是合营公司股东的事实。其二，从法院的《民事裁定书》来看，丁公司对乙公司的债权本身存在诸多有悖常理之处，显然是上演的一出“自己告自己”的闹剧，其目的就在于合谋非法占有该20%股权。其三，法院执行冻结该20%股权的行为违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，即 “被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。

    那么，本案中的甲公司与乙公司1995年1月7日签订的《退股协议书》（实为《股权转让协议》）是否有效，争议项下的20％的股权究竟归谁，在现实生活中是很具有代表性的争议问题。以探讨本案项下的合同效力为契机，我想先讲股权转让合同效力认定的几个基本问题，最后回过头来看看仲裁机构的裁决结论。