刑法修订案（十二）与单位犯罪【杨佰林】

刑法修订案（十二）除提高了相关商业贿赂罪名的刑期外，其最大亮点是明确规定了原本只能由国有单位、国有公司人员构成的三个罪名，现民营企业的高管人员同样也能构成。其从两个角度加大了对民营企业的保护，一则把原来处于刑民交叉争议、无法律依据的行为明确规定为犯罪，以保护民营企业的合法权益；二则给民营企业高管人员戴上了紧箍咒，自觉禁绝相关行为。在未有相应司法解释出台前，目前该三个罪名似应只能构成自然人犯罪，而非单位犯罪，但单位犯罪与自然人犯罪在刑期上具有较大的差别。

单位犯罪的概念（刑法第30条）：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

单位犯罪的处罚（刑法第31条）：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。此即“双罚制”，既处罚单位，另对个人判处刑罚。

单位犯罪是法定犯，只有刑法明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才能构成单位犯罪，刑法没有规定为单位犯罪的，就只能构成个人自然人犯罪。如贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪等，只能由自然人构成，而不能由单位构成。

1、单位犯罪的主体问题。

①法人资格。

从我国刑法中关于单位犯罪的界定，不能推出单位犯罪就是法人犯罪的结论。但如为公司犯罪，该公司须是依法登记，已经取得了法人资格的公司。

1999年6月最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（下称《解释》）规定：刑法第30条关于单位犯罪中规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

 ②揭开公司的面纱。

《解释》特别指出：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

此即学界关于“揭开法人面纱”之说，是指虽然打着公司的旗号实施了行为，犯罪所得也归单位所有，但法律规定由于该单位是为犯罪而专门设立，或设立后以实施犯罪为公司的主要活动的，就不以单位犯罪对待，而按个人犯罪论处。

在刚刚颁布的刑法修订十二中，在原来只能由国有单位、国有公司工作人员构成的三种犯罪中，现明确规定民营企业也可以构成：“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”并且，在相应司法解释出台前，似乎只应理解为构成个人犯罪，而非单位犯罪，这既加强了对民营企业的保护，又对民营企业的高管人员戴上了新的紧箍咒。这也是“揭开公司面纱”的新举措。

③从犯罪所得归属对法人资格的排除，即也按个人犯罪论处。

《解释》第3条规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。该种情形的犯罪，单位成员未经单位允许、盗用单位名义实施了犯罪行为，并且犯罪所得全部归个人所有的，不以单位犯罪论处。

在单位犯罪问题上，司法实践中时常遇到的比较模糊的两个问题，其一、如果不是盗用单位名义，甚至是经过集体决策后实施的犯罪，但违法所得归个人所有、或由单位少数领导成员私下分掉的，是按个人犯罪还是按单位犯罪处置的问题。其二、违法所得部分归单位，部分由单位少数领导私分的，是按个人犯罪还是按单位犯罪处置的问题

这两个问题在法律上边界比较模糊，是单位犯罪中的难点问题，但依笔者观察，此种情形按个人犯罪的居多。

2、单位犯罪的主观方面。

单位犯罪是单位这个具有独立人格的“主体”实施犯罪，但同时，单位本身是虚拟的，单位犯罪又必须通过单位成员即单位中的自然人来实施。作为单位组成人员自然人，一方面具备单位成员身份，受制于单位意志；另一方面又是具有独立思想的个体，可以实施独立于单位之外的个人行为。作为单位组成人员的自然人的这种双重身份决定了他的行为既可以是单位行为，也可能是个人行为。但在单位犯罪中，单位成员的行为只能是在单位意志的支配下实施，不存在个体独立的意志。

2001年1月最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）首次以司法文件的形式明确了单位犯罪的概念：以单位名义实施的，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。《纪要》对单位犯罪的概念事实上包含了单位犯罪的主观方面问题，并侧重于从犯罪所得的归属进行界定。一般意义上，个人不顾个人安危，为了单位利益实施犯罪，将犯罪所得归单位所有的，在现实中是不多见的。除非如《解释》中为实施犯罪而专门设立公司的，那么也就落入了《解释》的打击范畴。因此有观点认为，犯罪所得归单位所有是单位犯罪的唯一本质特征，无需强调是否以单位名义实施，因为凡犯罪所得归单位所有的，必定是以单位名义实施的，不能想象自然人以自己名义实施犯罪而将犯罪所得“贡献”给单位的现象。

该《纪要》对单位犯罪的界定强调了两个重点问题：单位意志的整体性和利益归属的团体性。这两点抓住了单位犯罪的实质，应当成为判断单位犯罪的基本标准，除了利益归属因素外，要看涉案行为是否体现出了单位的“意志的整体性”。

①  单位犯罪体现的是单位的集体意志。

《公司法》规定公司的权力机构能够作出代表整个公司意志的决策，集体意志在公司中通常以公司股东会、董事会决议为表现形式。因此，即使是一人公司，其法定代表人所作出的决策也属于单位意志。此为一人决策也可以认定为单位意志的法理所在。

②集体意志要体现集体决策性。单位决策不同于个人意志的主要原因在于个人意志是由个人站在个人立场上作出的，而集体决策是由个人站在公司整体立场上作出的。因此，即使是一人公司的决策也要具备意志形成过程的整体性，个体决策人的意思表示能够代表单位整体的意思表示。

③  集体意志形成的目的是为了单位的利益。而不是为了个人利益。

④  单位决策的程序性。这是单位意志形成过程的重要特征，即以一定的

会议、文件、记录方式进行，并留存在公司档案中，以供备查。

单位成员的意思表示经过集体决策这一程序，集合后转化和上升为单位意志；但单位意志不是单位成员个人意志的简单相加，其形成需要一定的程序，具有公开性、公开化，其一决策要由单位权力机构也即单位的决策机构进行，其二要经过一定的决策程序进行，如召开会议、出席签到、会议记录、会议决策、到会人员签署文件等。在个人意思经过决策程序这一道工序之后，个人意志已经不复存在，即由单位成员的意志转化成单位意志，经过决策程序的单位意志是一种整体意志，已经不同于单位成员的个人意志。

⑤  超出单位意志，个人实施的犯罪行为问题。

在以单位名义实施的单位犯罪中，司法实践中比较常见的问题之一就是，行为人在以单位名义实施犯罪的同时，自己单独又实施了在单位意志之外的行为。对此，又应当分为同一性质的行为，还是不同性质的行为，如属于不同性质的行为当属行为人个人犯罪。如属于同一性质的行为，行为人与单位构成共同犯罪没有疑义，但理应也要有程度之分，这是一个比较复杂的问题，最低程度，实施行为人要对自己单独实施的部分承担相应的刑事责任。

      经济犯罪中，证明单位意志的成立，进而证明犯罪是在单位意志的支配下实施，从而提出应属单位犯罪而不是个人犯罪的辩护意见是十分重要的，是此类犯罪中的主要辩护方法。以商业贿赂为例，个人犯罪与单位犯罪在量刑上有很大的差距，如认定为单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑要远轻于自然人犯罪的量刑。目前刚刚颁布的刑事修订十二虽然提高了商业贿赂犯罪的相关刑期，但差别仍然是存在的。