经济犯罪中的“私法”与“私力救济”色彩【杨佰林】

“受害”方明知有危险，却采取投机心态，造成经济损失的案件，如不分情形一律纳入经济犯罪处理，会削弱市场经济规则存在的价值。

市场经济本身带有较强的投机性，这种投机性并非只在市场经济环境中存在，发生纠纷后，它们大部分会走到寻求法律解决的途径上去，民事起诉或刑事举报。对于投机性与经济犯罪的关系，对于投机性对经济犯罪刑事法律适用的影响，历来缺乏理论研究，司法实践大概地是一条“摸着石头过河”的路。法律的事交给法律解决，市场的事交给市场解决，这是理想化的观念，现实中这两者是无法截然分开。在市场投机性面前，经济犯罪刑事法一方面有被滥用的现象，另一方面在当事人之间又存在着“私法”“自行解决”“私力救济”的现实。

在涉众型非法集资、股权投融资、银行贷款、新型网络融资等刑事案件中，“受害人”对于投资风险一般是明知的，投资时虽然有一定的明知心态，但同时他们又心存侥幸，认为不会发生风险，或认为风险不会发生在自己的头上，客观上把该“风险”交由行为人（未来的被举报人）操作和处理。而一旦发生了资金亏损，行为人在经营过程中的一切“欺诈”情节，大的小的，都会被挖掘出来使用，作为诉求司法机关介入的理由之一。这在涉众型经济犯罪中是比较普遍的一个现象。

在这类案件中，投资人（受害人）是否属于诈骗罪意义上的“陷入认识错误而交付财物”的情形，是十分值得讨论的，甚至可能该“错误认识”不仅不是“落入”，而可能是他们主动进入，甘愿进入风险中，只是潜意识中不想承担风险结果罢了，“投机”即其完整的刻画。如非法集资案件中，先期投入的投资人明知非法集资为法律所不许，或者明知“资金池”崩溃的一天就是案发的一天，也大概明白他们拿到手的“利息、回报”不过是后期参与进来的人的资金，但即使明知如此，他们仍然趋之若鹜，意想在最终“暴雷”之前，自己能够提前捞一笔并相信自己能够安全脱身，就这一种情形，该“投资人、受害人、举报人”的身份能不能统一、能否都成立本身是有争议的，如果说他在一定程序上也参与了犯罪，也能说的过去。融资类刑事案件现实中判决情形、认定结果差异很大，这类案件如果把投资人“没有落入错误认识”一律以诈骗犯罪对待，不仅有损刑事法律的严肃性，在一定角度上对行为人是不公正的。

案发后，这一类案件的投资人通常就变成了受害人和举报人，刑事举报的理由包括，一是投资资金被骗，发生了亏损，而实质上是心理预期没有实现；二是行为人在行为过程中有“欺诈”行为和情节，或不具备某资质等等。需要指出的是，较近的最高司法机关相关司法解释中已经把“运用资金成本过高、对投资资金的安全极端不负责任（即持放任态度）”等也列入了可以推定主观“非法占有为目的”的情形，这在立法上是一个大的改变，又进一步扩大了经济犯罪诈骗类案件的适用情形，很值得融资市场充分重视。

这类案件通常有以下特点，刑事举报不是一开始就采取的方法，而是在纠纷在不能自行了断的情况下，才开始的：

1、纠纷发生后，双方有谈判、自行解决的过程，在谈判不能解决问题时，矛盾不能解决，一方就走上了刑事举报的途径。

2、举报前的谈判目的是为了解决财产后果问题，谈判的直接目的不是因为有犯罪并遭受犯罪侵害，而是更为直接的“财产损失”如何解决。从法律上说，“财产损失”是无法直接与经济犯罪划等号的，但因经济犯罪罪与非罪的模糊性，无人能漠视，且造成这一财产结果的一方多少是心中忐忑的。从谈判是解决“钱”的问题这一角度，似乎可以得出另一结论，即在部分经济犯罪中，“钱”的要求能否满足的确可以决定一部分犯罪的成立与否。

以上可见，此类案件的“刑事违法性”在某种程度上，已经不是全部由法律决定，而是受当事人的主观心态和接受程度高度影响，刑事法律在此类案件事实上成为了当事人双方谈判解决问题的“潜在工具”“威胁工具”，现实中大量的经济犯罪案件正是从这种案前交涉、谈判不成后转化而来的。近年来，刑事案件都引入了和解程序，并成为认罪认罚从宽制度的重要内容，但刑事和解是在法律主导下进行的，并不同于没有走入刑事程序的案件。有多少涉嫌犯罪的经济犯罪案件在举报前，甚至在立案阶段就因“刑事和解”“谅解书”而撤销，这个比例可能是不低的。

从法理上分析，在赌场上，无论筹码大小，赌输的一方是没有到法院起诉的想法和做法的，俗话愿赌服输。而经济市场、网络市场、融资市场中，筹码可以理解为投资，明知有风险却仍然采取投机的做法，这类似于刑法犯罪故意理论中的主观“放任”，“受害人”对风险的“知道”或“可能知道”此时可以尝试从刑事法针对犯罪人的适用中，拿出反过来使用，认识到“风险”却又把风险后果“交付”给行为人（被举报人）全权处理，这不符合诈骗罪中“落入错误认识而交付钱财”的根本特征，不能成立诈骗犯罪，当然，构成其他的犯罪另说。

能够自行“解决”这一特点，反映出经济犯罪案件中事实上存在着“私法救济”的市场，法律不好介入。又反映出经济犯罪举报前自行解决过程的“私法”色彩。基于这一现象，公权力机关对于“受害人”具有特殊性、“落入错误认识”具有特殊性的此类经济犯罪案件应当在立案环节提高“门槛”，而不是相反的方向，否则一则会损害刑事法的严肃性，二则会损害市场经济规则的存在价值。