【陈兴良】民事欺诈和刑事欺诈的界分

　　 内容提要：民事欺诈属于民事不法，刑事欺诈属于刑事犯罪，两者之间存在重大区分；但在司法实践中两者却极易混淆。民事欺诈和刑事欺诈都以欺诈为其行为特征，民事欺诈可以分为民事违约的欺诈和民事侵权的欺诈；与之对应，刑事欺诈可以分为虚假陈述的欺诈犯罪和非法占有的刑事诈骗。对于民事欺诈和刑事诈骗之间的区分，应当从欺骗内容、欺骗程度和非法占有目的这三个方面进行界分，从而为正确地认定刑事欺诈犯罪提供刑法教义学的根据。

　　 关键词：民事欺诈；刑事欺诈；虚假陈述；诈骗；非法占有

　　 在民刑交叉案件中，最为疑难复杂的当属民事欺诈和刑事欺诈相互纠缠交织的案件。在民事诈欺和刑事欺诈这两类案件中，都存在欺骗因素。欺骗的特征就是虚构事实，隐瞒真相，致使他人产生认识错误。当然，民事欺诈的欺骗和刑事欺诈的欺骗在性质和程度上存在区分，如果将两者混为一谈，就会混淆罪与非罪的界限。

一、民事欺诈与刑事欺诈的概念

　　 民事欺诈，也称民事诈欺，是指故意将不真实的情况当作真实的情况加以表示，以使他人产生误解，进而做出意思表示。我国《民法通则》第58条第3项将欺诈规定为民事行为无效的事由之一，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条对民法中的欺诈行为做了以下界定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。那么，民事欺诈究竟是民事违约呢还是民事侵权？这个问题较为复杂。我国《合同法》第52条第1项将欺诈规定为合同无效的事由之一。如果是合同缔结中的欺诈，属于民事侵权而不是民事违约。如果是合同履行中的欺诈，则属于民事违约。由此可见，民事欺诈可以分为两种，第一种是民事违约的欺诈，第二种是民事侵权的欺诈。

　　 笔者在论述欺诈的法律渊源时曾经指出：“诈欺的法律渊源可以追溯到古罗马法。在古罗马法中，诈欺可以分为两种：第一种是作为法律行为瑕疵之诈欺（dolus faudus），指以欺骗手段使相对人陷于错误或利用相对人的错误使之成立不利的法律行为。第二种是作为私犯的诈欺（dolus malus），指行为人用欺骗手段使对方为或不为某种行为。在现代民法理论中，这两种诈欺又分别称为法律行为制度中的诈欺与侵权行为法中的诈欺。两者的构成要件并不相同：法律行为制度中的诈欺以导致被诈欺人的错误意思表示为最终构成要件，而侵权行为法中的诈欺以导致被诈欺人的实际损失为最终构成要件。并且，两者的法律后果也有所不同：法律行为制度中的诈欺的法律后果仅限于构成无效的法律行为，而侵权行为法中的诈欺的法律后果则在于使诈欺人承担赔偿责任。当然，当法律行为制度中的诈欺行为成立后而导致实际损害后果时，都不妨嗣后构成侵权行为法中的诈欺行为。”在以上论述中，法律行为制度中的欺诈就是指民事违约的欺诈，而侵权行为法中的欺诈就是指民事侵权的欺诈。

　　 欺诈并不仅仅是民法问题，同时也是刑法问题。日本著名民法学家我妻荣指出：“一般地，欺诈发生民刑两法上的效果。刑法努力致力于惩罚实施欺诈者，除去社会的危害，民法为受到欺诈者谋求其正当利益的保护。并且，民法为了这个目的，将欺诈作为侵权行为，承认由受害者提起损害赔偿的请求和受害者撤销因欺诈做出的意思表示脱离其拘束这样两种手段。但是，这种刑法的处罚与民法的损害赔偿及撤销的三个效果，分别有其目的，所以其要件不同。”刑法中的诈骗是在民法中的欺诈的基础上演变而来的，对于刑法中的诈骗罪的理解必须以民法中的欺诈为背景进行考察。刑事欺诈对应于民事欺诈，也可以分为两种：

　　 第一种刑事欺诈对应于民事违约的欺诈，是指刑法中以虚假陈述构成的欺诈犯罪。我国刑法并没有类似普通诈骗罪这样设立普通虚假陈述罪，因此，只有在刑法有特别规定的情况下，对于虚假陈述行为才能按照相关犯罪处理。对于刑法没有明文规定虚假陈述行为，根据罪刑法定原则，不能以犯罪论处，只能按照民事欺诈处理。例如，我国刑法第175条规定的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，这是将与贷款诈骗罪、金融票据诈骗罪、金融票证诈骗罪相对应的虚假陈述行为设立为犯罪，但刑法并没有将与信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪相对应的虚假陈述行为予以犯罪化，因此对于信用证欺诈、信用卡欺诈、有价证券欺诈和保险欺诈行为只能按照民事欺诈处理，不能认定为犯罪。此外，我国刑法还规定了某些单纯的虚假陈述的犯罪。例如刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。刑法第181条规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪。其中，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪是指编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的行为；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的行为。这些虚假陈述犯罪都是典型的刑事欺诈。应该说。虚假陈述的欺诈罪与民事违约的欺诈之间的区分，就在于刑法是否有特别规定，只有刑法有特别规定的，才能认定为犯罪。当然，即使在刑法有特别规定的情况下，还要根据数额和情节区分犯罪与民事不法。

　　 第二种刑事欺诈对应于民事侵权的欺诈，是指刑法中以欺骗行为构成的诈骗犯罪。以往我国刑法学界只是把诈骗罪理解为刑事欺诈的犯罪，其实虚假陈述构成的犯罪同样是刑事欺诈的犯罪。在我国刑法中，除了普通诈骗罪以外，还规定了特殊诈骗罪，包括合同诈骗罪、金融诈骗罪（集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票据诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪），此外还有骗取出口退税罪、组织领导传销活动罪等。这些特殊诈骗罪都是诈骗罪的特别法，它们都必须具备诈骗罪的基本特征。如果不能归入这些特殊诈骗罪的诈骗行为，则应当按照普通诈骗罪定罪处刑。

　　 就虚假陈述的欺诈罪与诈骗罪的关系而言，传统刑法中只是规定了诈骗罪，而是在财产犯罪中加以规定的。随着保护市场经济秩序的需要，现在刑法中逐渐增加了虚假陈述的欺诈罪。相对来说，刑法中的欺诈罪和民事欺诈的区分较为容易；而刑法中的诈骗罪和民事欺诈的区分则较为疑难，因此，本文主要论述诈骗罪和民事欺诈之间的区分。

　　 在最近最高人民法院再审的张文中案中，其中诈骗罪主要涉及张文中以及物美集团骗取国债技改贴息资金。对此，原审法院河北省衡水市中级人民法院一审判决认定：张文中的诈骗行为表现为：（1）申报主体虚假：冒用国有企业申报国债技改贴息资金支持技术改造项目。（2）申报内容虚假：在张文中指使下，张伟春等人以虚假资料编制了物美集团技改项目《可行性研究报告》。（3）实施项目虚假：以与其关联公司签订虚假设备采购合同和开具虚假发票为手段，获得1.3亿元贷款，用于公司日常经营，未实施信息化项目。为此，原审判决认定张文中以及物美集团构成诈骗罪。最高人民法院再审判决认定：（1）物美集团作为民营企业具有申报国债技改项目的资格，其以诚通公司下属企业名义申报，并未使负责审批的主管部门产生错误认识。（2）物美集团申报的物流项目和信息化项目并非虚构。再审判决认为，物流项目并非虚构，项目获批后未按计划实施及未能贷款系客观原因所致，且已异地实施。物美集团虽然采用签订虚假合同等手段申请信息化项目贷款，但并不能据此认定信息化项目是虚假的。国家发放国债技改贴息的目的在于支持企业的技术改造项目，而物美集团申报的项目经相关部门审核属于政策支持范围。根据申报流程，物美集团申请银行贷款时，其国债技改贴息项目的申报已经获得审批通过。物美集团在此后采用签订虚假合同等手段申请信息化项目贷款，虽然违规，但并非是为骗取贴息资金而实施的诈骗行为，也不能据此得出信息化项目是虚构的结论。（3）物美集团违规使用3190万元国债技改贴息资金不属于诈骗行为。物美集团在获得3190万元国债技改贴息资金后，将该款用于偿还公司其他贷款，但在财务账目上一直将其列为应付人民政府款项，并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞，且物美集团具有随时归还该笔资金的能力。因此，物美集团的行为虽然违反国债专项资金应专款专用的规定，属于违规行为，但不应认定为非法占有贴息资金的诈骗行为。综上，最高人民法院再审判决认为：原审被告人张文中以及物美集团不构成诈骗罪。

　　 在以上原审的有罪判决和再审的无罪判决的对比中，我们发现，两者认定的事实存在某些差异，当然更主要的还是对事实的法律判断的不同。例如，关于申报主体的虚假问题，在申报当时民营企业究竟是否具有申报的资格。原审判决认为，民营企业没有申报资格，因此才有冒充国有企业下属单位以获得申请资格的问题。但再审判决则认定：物美集团通过诚通公司以真实企业名称申报国债技改项目，没有隐瞒其民营企业性质，也未使负责审批的主管部门产生错误认识，这就否定了原审判决认定的申报主体虚假的事实。如果以未使审批部门产生认识错误作为否定诈骗的理由，当然还是具有一定法理根据的。只是再审判决试图从当时国家有关部门关于申报国债技改项目的文件中寻找并未将民营企业排除在申报主体之外，则不无牵强。在张文中案中，原审判决认定诈骗的是国债技改项目的贴息资金，这种资金是无对价的，具有补贴性质。目前国家对企业的各种补贴是大量存在的，在申报过程中存在虚假也是十分明显的。例如在申报资格上作假、在申报条件上作假、在资金使用上作假，等等。在张文中案中，也是如此。关键问题在于，如何区分项目资金申报中的欺诈和诈骗罪的关系？笔者认为，如果完全不具备申报条件，以申请项目为名，非法占有项目资金，可以构成诈骗罪。如果仅仅是在申报材料上虚假，但申报以后具体实施了项目，则构成欺诈。只有这样，才能正确地区分民事欺诈和刑事诈骗之间的界限。类似张文中案，以往在我国司法实践中都是以诈骗罪论处的，张文中案公布以后，对于处理同类案件具有参照意义。因此，对于民事欺诈和刑事诈骗的区分也同样具有参考价值。

二、民事欺诈和刑事诈骗的比较考察

　　 民事欺诈和诈骗罪是两种不同性质的违法：前者是民事不法，后者是刑事不法。然而，笔者注意到，在德日刑法教义学中，对于民事欺诈和诈骗罪并不严格区分，而是将我国学者所认为的民事欺诈都认定为诈骗罪。因此，德日刑法教义学中的诈骗罪的构成范围要比我国更为宽泛，几乎容纳了所有的民事欺诈。从刑法规定来看，德日刑法对于诈骗罪的规定与我国刑法对于诈骗罪的规定，并无重大区分。例如，根据《德国刑法典》第263条的规定，诈骗罪是指以使自己或第三人获取非法财产利益为目的，通过虚构事实或者歪曲、隐瞒真相引起或维持认识错误从而损害他人财产的行为。在德国刑法教义学中，诈骗罪的构成要件要素包括：1、客观构成要件：（1）就事实进行欺骗；（2）认识错误；（3）财产处分；（4）财产损失；（5）客观构成要件要素之间的因果关系。2、主观构成要件：（1）故意；（2）非法获利目的。根据《日本刑法典》第246条的规定，诈骗罪是指欺骗他人使之交付财物的行为、取得财产性利益或者使他人取得该利益的情形。因此，在日本刑法教义学中，诈骗罪的客观构成要件要素包括：（1）欺骗他人；（2）使之产生认识错误；（3）基于认识错误而交付财物或者利益；（4）因果关系。从以上列举的德日刑法教义学关于诈骗罪的构成要件要素来看，基本上是一致的。然而，通过对比可以发现在德日判例中诈骗罪构成范围比我国刑法中的诈骗罪构成范围更为宽泛，因此大部分民事欺诈被诈骗罪所涵盖。

　　 (一)诈骗罪保护法益的比较

　　 诈骗罪是财产犯罪，因此，如何理解诈骗罪保护法益——财产，对于认定诈骗罪具有重要意义。值得注意的是，《日本刑法典》专门设立了利益诈骗罪，将财产性利益包含在诈骗罪的保护法益之中。《德国刑法典》虽然没有设立利益诈骗罪，但对诈骗罪客体的财产持法律的财产说，据此，所谓财产就是财产性权利的总和。因此，具有经济价值的物或者利益都是财产。因为财产的范围较宽，诈骗罪的范围也就随之扩张。根据德国判例，通过购买彩票所获得的中奖可能性，也被认为属于财产。例如在彩票案中，行为人人为操作彩票抽奖，导致彩票中奖概率实际上低于所宣传的概率的，或者谎称自己所组织的抽奖合法，后来却被国家机关查封的，均没有提供与彩票售价相应的中奖可能性，从而造成例了彩票购买者的财产损失，成立诈骗罪。在日本判例中，以不正当手段取得文书，如果能够通过该文书取得财产性利益的给付，也可以成立诈骗罪。例如，山口厚教授指出：“在各种证明书中，还有下述类型的证明书：通过给付该证明书，赋予的不仅仅是对某事项的证明这种利益，同时还赋予了可以取得财产性给付的地位（健康保险被保险人证等）。就此类证明文书而言，财产性利益已经转化在该证明文书上，不正当地取得这种作为财产性利益之化身的物品的，即便是该文书交给了申请人，仍然有违交付人的交付目的，就完全能肯定存在财产性的法益侵害性，因此，能肯定成立诈骗罪。”在这种文书案中，只有骗取的文书可以取得财产性利益的给付，就可以认定为诈骗罪。

　　 在我国刑法中，诈骗罪的保护法益也包括财产性利益，例如探矿权和采矿权都可以财物诈骗罪的行为客体，利用欺骗手段取得探矿权或者采矿权的，应当构成诈骗罪。但如果只是夸大探矿或者采矿的范围或者储量的，一般认为是民事欺诈，并不构成诈骗罪。此外，如果不是直接骗取他人财物，而只是利用欺骗手段获取非法利益的，也是民事欺诈而不是刑事诈骗。例如，在我国刑法学界，对于骗购经济适用房行为的定性分歧主要在于该行为能否被认定为诈骗罪。有的学者认为，骗购经济适用房行为应当定性为诈骗罪，如周光权教授指出骗购行为完全符合诈骗罪的构成要件，行为人虚构事实、隐瞒真相欺骗了开发商，使开发商陷入错误认识，并导致开发商因错误认识而做出相应的处分行为，其处分的对象是财产性利益，因而行为人应当构成诈骗罪；张明楷教授同样认同骗购经济适用房行为应当构成诈骗罪的观点。当然，持有否定观点的学者也不在少数，例如阴建峰教授认为，就骗购经济适用房而言，由于行为人骗取的只是购房资格而不是“财物”，同时，行为人也完全支付了经济适用房的对价，无论对开发商、政府还是第三方购房者而言均不存在财产损失，所以行为人骗购经济适用房的行为不构成诈骗罪。当然，骗购经济适用房所采取的“虚假”手段（如伪造户口簿、单位公章），则有可能构成伪造证件、印章罪。通过中国裁判文书网的检索发现，在司法实践中，几乎没有直接将骗购经适房行为入罪的案例，最多如2007年北京首次追回骗购经济适用房后，实施骗购行为者被判处伪造国家机关公文、印章罪。质言之，司法实践还没有将骗购经济适用房行为入罪，最多的是对违规交易经济适用房的行为人处以行政处罚并收回相应的经济适用房资格。在这种骗购经济适用房的情况下，房屋本身是行为人通过支付购房款而购买的，因此，这不是一种骗取经济适用房的行为，而是骗购，即骗取购买经济适用房的资质，在不具备购买经济适用房的情况下，非法取得购买经济适用房的资格。在骗购经济适用房的案件中，行为客体是购买经济适用房的资质，这是一种财产性利益。骗购经济适用房当然具有欺骗的性质，但它还不是直接骗取财物。因此，在我国司法实践中，骗购经济适用房并不构成诈骗罪，而只是一种民事欺诈行为。

　　 (二)诈骗罪财产损失的比较

　　 对于诈骗罪中的财产损失，德国刑法教义学认为，只有当被害人遭受了财产损失，也即其财产整体上发生减损时，才能认定行为人符合诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪。但对这里的财产损失的理解又是较为宽泛的。例如，根据德国司法判例和学界的多数见解，在特定情况下，当行为人导致被害人的财产陷入紧迫的具体危险时，就已经可以认定被害人财产受到损失，构成诈骗罪的既遂。并且，诈骗罪是针对整体财产的犯罪，因此，只要对比被害人财产在处分行为前后的整体价值，确定其整体财产是否有所减损，就可以确定财产损失。例如德国刑法教义学把诈骗分为缔约诈骗和履约诈骗，所谓缔约诈骗是指行为人在于被害人缔结合约时就事实进行诈骗。例如，在保险案中，行为人隐瞒真相与保险公司签订人寿保险合同，当自己死亡时保险公司应当向受益人进行赔付，但是实际上行为人一开始就已经伙同受益人准备将来谎称自己死亡的，联邦最高法院认定行为人在与保险公司签订保险合同时就造成了保险公司的财产损失。此时保险公司虽然通过保险合同获得了保险金，但是这种保险金只是在考虑运营成本的前提下依据正常情况下的死亡风险收取的费用，当行为人计划谎称保险事故时，保险公司所承担的风险将远高于其所收取的保险金，从而负担了过高的给付义务。在日本刑法教义学中，并未将财产损失确定为诈骗罪的构成要件要素，而是认为因交付而转移的个别的物或者利益的丧失本身，就是诈骗罪中的法益侵害。因此，在财产交易过程中，即使提供相当价格的商品，或者支付了相当的价款，仍然可以成立诈骗罪。例如，在不动产案中，欺骗住宅金融管理机构，谎称要将该机构设定有最高抵押权的某处不动产卖给第三人，该机构信以为真，遂答应对方只要部分履行债务即可，并放弃了所设定的最高抵押权。对此，判例认为，只要放弃最高抵押权有悖于该机构的方针，即便向该机构所支付的价款，是该机构认为相当的金额，仍能肯定成立诈骗罪。在这种存在对价的情况下，只要对是否交易存在欺骗，就认为存在财产损失，因而构成诈骗罪。

　　 在我国刑法中，诈骗罪要求直接造成被害人的经济损失。这种经济损失是指被害人丧失对财物的占有，而被告人获得对财物的占有或者处分。如果没有这种直接的经济损失，在我国刑法中就不可能构成诈骗罪。例如，就保险诈骗而言，我国刑法规定了保险诈骗罪，是指投保人、被保险人、受益人，以非法占有为目的，违法保险法律、法规，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取保险金数额较大的行为。只有通过欺骗方法骗取保险金数额较大的，才能认定为诈骗罪。如果只是在保险过程中提供虚假信息而签订保险合同，损害保险公司利益的，尽管保险公司存在经济损失，也不能认定为保险诈骗，而只是保险欺诈。例如我国刑法规定的保险诈骗行为包含虚构保险标的的情形，是指投保人违背《保险法》规定的如实告知义务，虚构一个根本不存在的保险标的或者将不合格的标的伪称为合格的标的，与保险人订立保险合同的行为。如果不是虚构保险标的，而是故意不履行如实告知义务，致使保险公司对存在瑕疵的标的提供了保险，这就是保险欺诈。例如，2009年1月中旬，黄某被医院诊断为肠癌并住院治疗，2011年11月5日，其子黄小某为黄某投保了万能型终身寿险，保险金额18万元，年缴保费9千元。在询问是否患有恶性肿瘤、尚未证实为良性或恶性肿瘤时均填写“否”。2014年9月11日，黄某因肠癌去世。保险公司以投保人欺诈为由诉请撤销保险合同。法院审理认为，黄小某隐瞒其父患有恶性肿瘤的事实予以投保，属于《合同法》第54条规定的欺诈，保险公司有权撤销保险合同。由此可见，保险欺诈的法律后果只是保险合同无效。因此，在我国刑法中，保险诈骗罪和保险欺诈是严格区分、不能混同的。