刑民交叉疑难问题：江必新、胡云腾、王轶三人谈（二）

中国法律评论 2021-12-15

王轶：那我们就接着讨论第三个问题，实践中有一种较为普遍的观点认为，处理刑行民交叉案件的时候，应当遵循先刑事后行政最后民事的顺序，这个观点有没有道理，有没有法理的依据？江必新：我认为一律遵循先刑事后行政最后民事的顺序的观点有些绝对。我甚至认为把它作为一般的规则都有问题。无论从实践还是从理论上来说，处理三者之间关系的一个基本共识，应该是首先解决这三种诉讼的先决问题，这是应该达成的第一个共识。

法官审理案件，不论是刑事、民事还是行政，都有一个法定事实要件的确认问题。无论是一个请求权也好，还是认定一个行为的合法性、有效性也好，都需要认定一定数量的法定事实要件，在刑事审判中就是犯罪构成要件。对法定事实要件的认定不单纯是一个证据问题，如果纯粹是一个证据的判断或一个事实的认定的话，那么法官根据证据规则，就可以作出自己的判断。即使是同一个审判组织，也可以跨审判程序来进行事实认定。但问题在于，法官对于事实构成要件的认定，需要具备相当的专业性、权威性、认定资格或资质，甚至必须是法律法规授权的主体才有资格去认定。

正是因为有这样一种情形产生，不管是在哪一种诉讼程序中间，如果某一个法定事实要件，在本程序中不能作出权威判断或者最终判断的话，那么就应该暂停某一诉讼程序，通过其他的诉讼程序来解决这个问题。

第二个共识点是，我国承继大陆法系传统，实行公法与私法二分。法院分设刑事、行政和民事等审判庭，甚至设有专门法院。程序之间的区隔就更加明显，所以就更要有一个先后顺序问题，有一个谁更具有权威判断权的问题。

之所以需要不同的程序，无非是因为对某一种特殊事实的判断和裁判，需要遵循特殊的正当程序规则，需要由特定的裁判机构遵循特定的程序的规则对特定的事实要件作出权威判断。

第三个共识点是，谁具有最终的或者权威的判断权？这个问题非常复杂，在不同的文化背景、不同的法治环境、不同的政治体制下，可以做不同选择。不同国家之所以制度不同，很大程度上由其环境和体制所决定。

正如我刚才所说的，谁来判断是否属于国家秘密，在美国既不能由行政法官来确认，也不能由刑事法官来认定，而是由总统说了算，这就是一个体制问题。但是“判断”有很多问题。比如，一个企业的性质是民营还是国有，抑或是集体所有，法官能否代替行政机关作出判断，通过什么程序来进行判断，都需要进行认真研究，以便达成统一认识。

权威的判断应该通过什么程序？在行政法上有一个概念叫作行政机关的首次判断权或者初次判断权。尽管法院有最终的审查权，但审查权并不等于最终决定权。一个企业的性质，最终不是法院来发许可证，而是行政机关来发许可证，所以法院在这类问题上要尊重行政机关的判断。如果当事人有异议，只能通过发起行政复议或行政诉讼程序来改变行政机关的判断。所以我觉得第三个共识就是解决谁先谁后的问题与谁应当拥有最终的权威判断权有关。在立法中有不同授权，有的把判断权授予了行政机关，有的是授予了司法机关，有的是授予了某些专门的机构或组织，这些授权显然是基于不同的考量。

胡云腾：在我看来，在刑行民交叉领域争议最大的有三个问题，一是程序选择问题，究竟选择什么程序，如果选择多种程序，哪个程序先行哪个后行；二是刑事赔偿、行政赔偿和民事赔偿的范围是不是一致的问题；三是行政、民事违法行为构成刑事犯罪以后，原来的行政、民事行为是不是有效的问题。当然还有其他问题，但主要是这三个问题。

关于刑行民交叉案件的程序选择，我赞同江院长刚才讲的意见。我觉得程序选择也要注意三个问题。

一是因应时代背景。刑行民交叉案件与时代背景密切相关，在经济落后的时代，刑行民交叉案件量少且简单，主要表现为刑事附带民事诉讼，故要强调刑事优先。但在经济关系越来越复杂、经济活动与刑事犯罪缠绕交织、很难分清彼此的情况下，就不宜再一刀切地提出先刑后民或者刑事优先了。故随着时代的发展，最高人民法院的司法解释对“85通知”中所确定的刑事优先逐步作了调整，提出了刑行民分开、刑行民并行和行民先行、刑事后行等多种程序选择方式，供处理具体案件时选择，我认为这是法应时变、法与时转，是应当充分肯定的。

二是案件类型和具体情况。因为刑行民交叉案件交叉的情形非常多，怎么审理要根据具体情况。所谓具体情况，我觉得首先就是江院长讲的事实判断的问题，我们处理任何案件都要以事实为根据，先查清事实，所以哪个程序有利于查清事实真相，就适用哪个程序。对于需要先确定权属再认定犯罪的刑事案件，就要先启动民事诉讼确定权属，而后才能指控行为人所犯何罪、罪轻罪重。

如侵占股权类交叉案件，如果股权有争议，就要先启动民事诉讼程序先确定权属，权属是他人的，才谈得上行为人侵占问题。又如侵犯知识产权类交叉案件，如果知识产权权属存在争议，也要先启动民事程序确定权属，然后才有可能追究侵犯知识产权犯罪责任。再如骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，刑法规定需以给金融机构造成重大损失为条件，造成特别重大损失的才加重刑罚。故要确定骗取贷款行为是否构成犯罪，必须先确定金融机构是否有实际损失及损失多少，这往往需要先走民事诉讼确定损失，确定了损失，才能追究骗贷者的刑事责任。我们有理由相信，随着知识产权创新力度加大、产权关系混合复杂，按照先行后刑程序或者先民后刑程序处理的案件会越来越多。

三是根据法律规定。随着实践的发展，司法解释与规范性文件已总结出一些处理刑行民交叉案件的成功经验，成为大家公认的程序选择规则。一旦遇到类似刑行民交叉案件，就必须按照法定的规则处理。例如，对于涉众型的刑行民交叉案件，司法解释已经明确规定采取先刑后行民、集中处理的方式，不得采取民事诉讼或者行政处理方式。

这里顺便给先刑后民原则说几句话。这个原则因长期以来被作为处理刑行民交叉案件的主要规则，导致了一些人的不满，事实上也容易被人恶意利用，结果受到不少人的批评和质疑。我认为先刑后民原则不仅是处理刑行民交叉案件的传统规则，而且在现行司法解释中，它仍然是一个重要的原则，并表现为多种情形，要作具体分析。

第一种情形是正在审理的行政、民事案件，发现涉嫌行政犯罪或经济犯罪后，人民法院应当将全案或者部分案件事实移送公安机关立案处理：全案移送的，行政、民事诉讼应当终止审理并撤销案件；部分移送、且需要以刑事案件的处理结果为依据的，行政、民事诉讼程序应当中止审理；不需要以刑事诉讼的处理结果为依据的，行政、民事诉讼可以继续审理。

第二种情形是正在审理的行政、民事案件，需要等待另一刑事案件认定的事实和处理结论为依据才能继续审理的，必须裁定中止审理，等待该刑事案件诉讼程序终结后，再开启行政、民事诉讼程序。

第三种情形是经济纠纷涉嫌经济犯罪，但刑事诉讼程序不影响行政诉讼程序或者民事诉讼程序进行的，当事人可以另行提起行政或者民事诉讼，呈现出刑行民三大诉讼齐头并进的现象。

我的观点是，现在的司法解释和实践做法并没有否定刑事优先原则，只是作了一些调整。因为刑事优先原则确有其他原则所不具有的优点：

首先，有利于查清案件的事实真相。民事诉讼只能靠当事人举证，但有些事实仅靠当事人举证是无法查清的，如证据在对方当事人手里或者在某个单位手里，当事人根本没办法拿到甚至不知道在何处，如果是关键事实，法院只能违背事实、违背实体正义裁判一方当事人败诉。但如果采用刑事程序，公安机关就比当事人更能查清事实真相。

其次，刑行民交叉案件采取刑事优先原则，对于法官和当事人而言，都能够显著减轻负担。因为案子走刑事程序以后，公安机关和检察机关就可以利用公权力收集证据、查明事实，不仅能够减轻法官的负担，而且能够减轻当事人举证的负担，对提高诉讼效率是很有意义的。比如非法集资或非法吸收公众存款案件，往往涉及几万人甚至几十万人，如果是走行政或者民事诉讼，会有成千上万的民事案件和执行案件涌入法院，耗费的司法资源可能是天文数字，效果也并不一定好。但按照一个刑事案子处理，不论涉及多少人都可以通过申报债权的方式处理，实现一揽子解决。

江必新：哪个程序优先不是仅仅考虑一个因素，需要综合考虑几个因素。我再梳理一下关联性最大的几个因素。第一个因素就是先决问题，认定法定事实要件必须解决的先决问题，这是第一个要考量的。第二个因素需要考虑程序本身的正当性和公正性的问题。某一特定程序解决某个问题合不合适，因为这涉及当事人的参与权、表达权等，涉及程序权利和程序保障问题。第三个因素是诉讼成本问题，这个成本包括国家的成本、当事人的成本和社会成本，要进行综合考量。第四个因素是政策考量。一个案件怎么处理，要考虑公共政策和社会政策。第五个因素是谁具有最终的或者最权威的判断权问题。我认为以上是我们确定先后顺序制度必须考量的五个因素。

胡云腾：我同意江院长讲的选择程序要有多重考量的意见。处理刑行民交叉案件，应当在学界和实务界形成一些共识，只有形成了共识，具体案件才好处理。我曾经讲过几点共识，这里提出来向两位大家请教：

一是以有利于实现案件的公正处理为根本共识，即哪种程序更容易实现司法公正，就选择哪种程序或者哪种程序优先。

二是要以有利于查清事实真相为基础共识，任何诉讼案件裁判都要以事实为根据，所以要选择最有利于查清案件事实的程序。

三是要以有利于节约诉讼资源和当事人诉讼成本为效率共识，不要把诉讼程序搞得太复杂，让当事人苦不堪言，案件终审不终，更不要放任一些当事人玩弄和拖延诉讼程序。

四是要以鼓励经济交易与维护交易安全为价值共识，处理刑行民交叉案件，不能一味地鼓励交易，而要兼顾交易安全。

五是要以积极运用公权力救济与鼓励私权利救济为手段共识，处理刑行民交叉案件，公权力机关也不能包打天下，也要体现谦抑，鼓励当事人自主解决纠纷，培育当事人的解纷能力和自治能力。

六是要注重以多元手段化解民刑交叉矛盾纠纷为机制共识。处理刑行民交叉案件，很多时候涉及行政机关、历史问题和方方面面，必须动员各方力量，实行社会矛盾社会化解，不能都搞到法院解决。

七是要以统一立法、司法解释和裁判标准为规则共识。现在，无论是立法还是司法文件，对于民刑交叉问题都存在不同规定甚至矛盾规定，如民法典中关于侵权行为承担刑事责任、行政责任与民事责任的规定，就与刑事诉讼法关于刑事附带民事诉讼规定的范围不一致；民事司法解释中关于人身损害赔偿的标准和范围，与适用刑事诉讼法司法解释的规定也不一致。最为艰巨的任务恐怕是如何统一立法和司法标准。

八是要以平等保护产权、注重加强平等保护非公企业权益为政策共识，刑行民交叉案件程序选择不当、处理不当，受害的多是民营企业，故在确定程序选择规则时，要注意堵塞这个漏洞。

以上只是个人浅见，希望对于形成共识有所助益。

王轶：两位大法官说得其实挺全面了，首先两位大法官是不认同那种不区分条件、不加限定地主张按照刑事、行政、民事这样一个顺序来解决“刑行民交叉”案件的，一定要继续秉持类型化的思考方法，具体问题具体分析。而且两位大法官刚才所说的还有一点令我印象深刻，那就是对于“刑行民交叉”案件，讨论者所谓“先刑事后行政最后民事”，究竟是指进行诉讼的顺序还是指适用法律的顺序？可能首先要作一个类型区分。

我注意到两位大法官其实都谈到一些共通的问题，比如司法技术问题，这就涉及裁判者思考问题的逻辑顺序，需要回答哪些法律因素是属于先决因素，先决因素如果不能确定的话，案件的裁断就无法有序推进。另外，法院裁判的最终目标是要实现司法公正，但如果有两种实现司法公正的路径，一种成本较高，一种成本较低，我们理当选择成本较低的实现路径。然后两位大法官也都提到，在实践中还会有一些综合性的政策考量，这个综合性的政策考量可能是压倒所有其他因素的决定性因素。

我对这个问题的认识是这样的：如果是我前面提及的第一种类型的“刑行民交叉”，无论是就诉讼程序的发动顺序，还是就刑事法律、行政法律、民事法律的适用顺序，应该不存在所谓“先刑事后行政最后民事”；如果是我前面提及的第二种类型的“刑行民交叉”，会存在“先刑事后民事”或者“先行政后民事”的问题；如果是我前面提及的第三种类型的“刑行民交叉”，也会存在“先刑事后民事”或者“先行政后民事”的问题。

王轶：第四个问题涉及刑行民三法的衔接。刑法、民法和行政法的不同法域中，解释和适用同一个具体的概念术语时，应当保持同一涵义还是可以有不同的理解？比如有的用违法性，有的用不法性，这个概念需不需要统一？如果说不统一的话，处在不同法律中间的违法性、不法性，它们之间如何关联？怎么去衔接？这种概念的差异界定，是不是会影响刑事、行政、民事这三个法律之间的有效衔接？

江必新：刑事、行政和民事这三个法律体系中确实经常会用到违法性、不法性等这一类的概念，其共同点在于以法律来作为判断的基本标准。

但这些概念之间也存在不同，而且我个人认为这种不同难以避免，也不一定强求一律。为什么呢？这是我们的法律政策和我们法律调整社会关系的功能本身所决定的，也是不同法律的价值所决定的。

这些概念的一致性在什么地方？不管不法、违法，还是其他相关术语，它们有一个共同属性是可非难性、可谴责性、非正义性，这是它们的的共同属性。这是第一点。第二，这类可非难的非正义的行为，一定要由人们认可的成文的或者不成文的法律规范来确定。

首先我们来看刑法中的违法和不法：第一，形式上的不法和违法涉及我们的罪刑法定或处罚法定原则，而且现代刑法以保护人权为基本价值，追求谦抑，尽量少用刑罚，这就要求相应的规范非常明晰；第二，要求相应的规范具有权威性，即要求相关规范具有一定的层级；第三，要求法律规范是确定的，尤其是在成文法国家。

以上说的是刑法中的不法，下面谈谈行政法中的不法和违法。

第一，行政法的基本原则是依法行政，依法行政既管行政主体，也管相对人。第二，由于行政法本身变化比较频繁，同时涉及的领域比较宽泛并有不同层级的法律规范，除了法律、法规以外，还有部门规章、地方政府规章和其他规范性文件，事实上不能说规章以下的规范性文件完全不具有法律效力。所谓法的内涵相对来说要宽泛得多，类型要多得多。第三，行政法上的不法，对于行政主体和相对人的标准是不一样的。对于行政主体来说，法无授权不可为，法定职责必须为。也就是说，不仅违反法律叫违法，而且行政主体在行使权力时没有法律依据也叫违法；但是对行政相对人来说就不一样了，行政相对人是法无禁止皆可为。显然两者的违法性标准是不一样的。

民法中的不法和违法也有它的特殊性。民法中的违法或不法的“法”，有一个由窄到宽的过程。最早限于法律，后来扩展到行政法规，再后来扩展到规章甚至是规章以下的规范性文件，如民法典涉及诸多“国家规定”“国家标准”“规定”。这种演变过程，与我们的法制本身不断成熟、定型和法治发展水平有关，也与政府对经济生活的干预范围扩大、程度加深有关。

在实务中和法学家的解释中，通常一个民事行为到底是有效还是无效，某个人是否承担责任，要看他是不是履行了民法上的注意义务，是否存在义务不履行的行为。这个义务大多是法律规范所明示的，但也有一些是没有法律规范明示的，比如惯例、公序良俗，这都是注意义务的根源或依据。可见，民法上的不法或违法比刑法和行政法更为宽泛，这也是实质法治的要求。

总之，这三个法律体系中的违法、不法概念既有相同之处，又有所区别，而且这些区别具有一定合理性，也不需强求一律，但人为扩大这种差异，并不具有合理性。

胡云腾：这是讨论中一个比较形而上的问题，事关法律秩序或者法治秩序的统一问题。关于“不法”，法律中并没有这个术语，不法仅是学术表达而已，法律和实践中只有合法与违法之分，没有合法与不法之分。与此相类似的还有“法益”这个概念，法律和实践中也不用，但很多学者和学生都在大量使用。在立法中，通常使用的是“权利”或者“权益”，法益大致相当于权益。法学研究用“不法”表示违法，用法益不用权益，大概是出于追求学术创新之故。

不法和违法这两个概念有没有区别，我没有比较过。但从逻辑上讲，不法的范围要大于违法，因为在社会生活中，法律只是社会生活中的一种规范，在法律规范之外，还有道德规范、宗教规范、党规党纪、公序良俗等各种社会规范，凡是在法律规范之外的合规范行为和违规范行为，都可以称之为不法行为，即不是法律所调整的行为。而违法就不一样了，违法是直接与法律对着干，所以还是在法律范围之内。

从这个意义上讲，刑法学若用不法取代违法似有不当之处。因为犯罪不仅只是违法行为，而且必须是违反刑法的行为。如果用不法取代违法，不仅把所有的违法行为都包括进来了，也把不符合法律的其他合规、违规行为也都囊括进来了，这样的逻辑不符合刑法谦抑的精神。

关于违法或者违法性的内涵在刑法、行政法和民法中是不是一致、要不要统一的问题，我的看法是，所有法律在价值层面都必须是统一或者同一的，比如追求自由、平等、公平、正义及尊重、保障人权等，各种法律都得尊崇和实现，不得相互矛盾，更不能相互冲突，也不得因应部门法而有差别。从这个意义上讲，法秩序是统一的。同时，从具体内容看，刑事法领域的违法、行政法领域的违法和民事法领域的违法当然是不同的，所以才有刑事犯罪、行政违法和民事违法之分。这种不同，是法律调整范围和调整的社会关系不同，不是法秩序的不同。

关于一个刑行民交叉行为构成了犯罪，是不是必然违反了相关行政法律或者民事法律，我认为答案是肯定的。刑法中的行政犯，都要以违反相关国家规定为前提。这里的国家规定，传统的解释认为只包括全国人大制定的法律规定和国务院发布的各种规定；现在，实践中认定某些行政犯时，事实上还参酌政府部门甚至行业的一些管理规定。除了非法经营罪中有一些模糊情形以外，还难以发现不违反行政法律或民事法律而只违反刑法的行政犯案例，如果有，那也会成为行政犯无罪辩护的理由。从这个意义上讲，法秩序也是统一的。

关于一个刑行民交叉行为构成犯罪后，相关行政、民事行为继续有效，是否违反了法秩序统一要求的问题，我觉得未必如此。因为行政或者民事行为有效，既可能是合法行为使之有效，也可能是违法行为但仍然有效，还有可能是享有撤销权的当事人不主张无效。所以民事行为有效不等于合法，进而言之，刑行民交叉行为构成犯罪后，相关的行政行为或民事行为继续有效，并不等于该行为合法，故不违背法秩序统一原理。

江必新：一个犯罪行为要么侵害公益，要么侵害私益；侵害私益的，涉及私法，侵害公益的就涉及行政法或刑法。但有时可能刑法修改在先，刑法已经囊括了某一种犯罪类型和行为，但是行政法律规范没有作相应修改，此时就可能出现云腾大法官刚才说的这种情况。

胡云腾：关于刑法、行政法和民法如何衔接，我认为首要任务是严守边界，把自己的工作做好，把自己的大门把好。实践中常见的脱节就是自己该做的事情没有做好，反而去操别人的心，或者越界去管别人的事情，把民事当作刑事处理或者把刑事案件降格为民事案件处理。

王轶：我觉得两位大法官对刑事、行政、民事涉及的违法性或者不法性等问题做了很全面的梳理和分析。

从民法学的角度来观察的话，确实存在着与违法性有关的讨论。在民法学中，引起民事法律关系变动的客观事实，被称为民事法律事实。其中，与特定民事法律关系中特定当事人的行为无关的，称为事件；有关的，称为行为。违法性是针对行为而言的。根据是否需要考量当事人的意愿表达，行为又被区分为事实行为和表示行为；根据是否以意思表示为核心要素，表示行为进一步区分为民事法律行为和准民事法律行为。

对于民事法律行为，存在因违法而归于无效的情形，但很少用到违法性这个术语。准民事法律行为更罕见用到违法性的情形。违法性的讨论，主要与事实行为有关，更准确地说，与事实行为中的侵权行为有关。讨论的重点集中在违法性是否属于侵权责任构成要件的组成部分。

以侵权损害赔偿责任为例，在以过错责任为一般归责原则的前提下，存在一个长期有争议的问题，那就是过错与违法性之间的关系问题，即究竟是过错吸收违法性还是过错与违法性并身而立。在我的分析框架中，这个争论大多数情形下并不重要，因为这个争论的背后是我们在什么意义上使用“过错”这个词，它的范围宽一点还是范围窄一点的问题，这是一个典型的解释选择问题，本身也不存在真假对错之分。有价值的讨论应当是发生在这样的情形，如果侵权人实施侵权行为，加害的对象是相对权或者民事利益，很多时候，不但要求加害人主观上是故意，同时还要求加害人的加害行为违反了法律。此时，违法性独立存在的价值就展现出来了。

举个例子，比如法律出版社附近方圆两平方公里，本来只有一家卖豆腐的店铺，附近的居民都到这家铺子来买豆腐。另外一个经营者就是为了减少这家铺子的营业收入，也开了家豆腐店，人家也卖豆腐。自从第二家豆腐店开张之后，原来卖豆腐的店铺每天的收入减少50%。第一家铺子有损害，第二家铺子也是故意的，但是第一家铺子不能起诉第二家铺子，让人家对自己的损失承担侵权损害赔偿责任，原因就是人家没违法，人家是公平竞争。除非第一家铺子能证明说第二家铺子故意侵害其营业利益，是违反了反不正当竞争法或者其他的法律，你才能够追究第二家铺子相应的侵权损害赔偿责任。在这个案件中，违法性的单独存在就有自己独特的意义和价值。

在侵权损害赔偿责任中，如果采取的是严格责任作为归责原则的话，这个时候因为损害赔偿责任的承担不要求行为人有过错，不考虑过错的问题，这个时候违法性的问题就凸显出来了。为什么即使没错，也让行为人进行责任的承担，是因为这个行为的可归责性。两位大法官刚才都提到了，它一定是体现在有违法性上。

至于损害赔偿责任以外的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，通常也并不要求行为人存在过错，一概采取严格责任原则。这个时候权利人凭什么要求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，去限制行为人的行为自由？此时违法性在价值判断中的作用就凸显出来了。所以确实是在不同的语境之下，作为违法性，它对最终价值判断结论的得出，发挥着不尽相同的作用，具有不同的价值。

另外两位大法官提到是称其为“违法性”，还是称其为“不法性”，确实不是一个特别重要的问题。估计是西法东渐过程中的翻译问题，慢慢就约定俗成了，在刑事法学领域里面这么用，民事法学领域里又那么去用，确实不是一个关键问题。

江必新：我再补充一点。这个问题还涉及形式法治和实质法治的问题。形式法治更加强调公平正义的规范化、形式化，以便于公众辨识，也避免各方有不同的说法和理解，所以在刑法中更多地用违法性概念，而实质法治往往倾向于用“过错”这个概念。

这个问题，还与一个国家的法律规范的系统化、规范化水平有关。如果一个国家的法律规定本身不完整或者不完善，过分强调形式法治，就可能放掉大量对社会有危害性的行为，这就会使大量具有社会危害性的行为得不到制裁。而使用“故意和过失”“过错”这类概念就具有一定弹性，就可以覆盖所有的应受制裁的行为了。

同样是一个侵权损害赔偿问题，在民事赔偿中通常是以过错归责为一般原则，但在国家赔偿上，违法归责是一般原则。

对于这个问题，这三者之间有些必须要统一，尤其是不能出现在刑法中认定为是违法的、民法和行政法则认为是合法的情况；如果某一行为具有不正当性和可非难性、可谴责性，而在不同法律领域有的受制裁、有的受奖赏，这是不应当存在的现象。

王轶：我们关注的第五个问题是行政和刑事交叉的问题，主要涉及行政责任与刑事责任的追究如何相互衔接。如果行政机关已经作了行政处罚，还能不能再追究当事人的刑事责任？又如何启动上述程序？再具体一点，就新修订的《行政处罚法》，已经建立起了行刑双向衔接机制。目前行政机关在执法行为中，发现相对人的行为构成犯罪，一定要向司法机关移交的规定已经相对完备，那么接下来从刑事向行政的移送和衔接问题上，还应进行哪些程序上的规定？

江必新：行政责任和刑事责任追究的相互衔接问题，在实践中有两种情形：一种情形是行政机关先进行行政处理，还能不能追究刑事责任；另一种情形是已经追究了刑事责任，或者已进入刑事追诉程序，还能不能追究行政处罚责任问题。

我个人认为，这两个问题还是要根据具体的情况来进行具体处理。首先，行政机关已经作了行政处罚，还能不能再追究当事人的刑事责任？过去之所以不能再追究，主要理由是“一事不再罚”，或者认为如果再追究刑事责任，是不是加重了当事人的责任？一般情况下同一个违法行为，如果确实没有构成犯罪，只构成了行政违法，就不能再追究刑事责任，这是毫无疑问的；但在作了处罚以后，又发现构成了刑事犯罪——当然构成刑事犯罪有多种因素，可能是发现了其他犯罪行为，还有可能是因为发现了新的证据——由于这些情况，再追究当事人的刑事责任，应该是没有问题的。

什么情况不可以再追究呢？第一，虽然构成了犯罪，但依法只能判处罚金，而行政处罚的罚款额已经达到了罚金刑的最高限，还要不要再追究刑事责任？我觉得这个问题可以研究。行政处罚的评价和犯罪评价当然不一样，对个人的影响肯定也不一样。在这种情况下，还要不要另启刑事追诉程序？我觉得这是可以讨论的一个问题。

第二，已经给予了刑事处罚，还能不能再回过头来追究行政处罚责任？这也不可一概而论。比如有一种情形，当刑事处罚已经判处了自由刑，但是还有一个资格罚或行为罚需处理，而我国现有的刑事处罚没有这个功能。刑事审判庭不能吊销行为人营业执照，所以刑事程序之后完全可以由主要行政机关来吊销其营业执照。吊销营业执照是一种行政处罚，需要另启行政处罚程序，这是完全可以的。但是不能已经处了罚金刑，再启动行政处罚程序处以罚款；或者已经在刑事程序中判处了自由刑，再启动行政处罚程序处以拘留。除非因为错判而撤销刑事处罚，再追究行政处罚责任。

刑行衔接机制主要是采取移送的办法，《行政处罚法》第27条已经就移送办法的具体机制、制度作了双向规定：行政机关在进行行政调查过程中发现可能构成犯罪的，将犯罪嫌疑人有关材料移送给刑事司法机关；刑事司法机关发现了应当先进行行政处罚的，也可以移送行政机关。但是这里面有个漏洞。因为从刑事追诉程序移送到行政处罚程序，只规定了两种情形：一种情形是不构成犯罪，一种情形是免予刑事处罚。但是刚才我讲的那种情形它就没有讲，也就是当事人也构成犯罪了，但是他还有另外一部分制裁必须由行政处罚程序处理的，也必须移送。至于移送的程序，行政处罚法已经作了规定，比如要建立一些沟通机制以及双方的移交规则。关键是证据怎么进行转换，在程序方面还要进行具体的完善。

另外，在实践中还是要从以下几个方面来加大力度，解决以罚代刑的问题。以罚代刑之所以出现，原因比较复杂：

第一个原因是法律判断标准不明，到底是构成犯罪还是构成行政处罚，有的以情节严重为标准，有的以危害性为标准，大多使用不确定的法律概念。当这些不确定的法律概念有司法解释或者规范性文件可供参照时，可以进一步界定，而没有这种界定时，裁量空间就比较大。第二个原因是因为某些地方或部门的考核机制，规定移送错了要承担一定责任。我认为，如果过分要求移送的精准性，有些机关可能会担心不精准，就不移送了，这不利于打击犯罪。第三个原因，就是对于罚款，个别地方的财政部门还存在以不同形式进行返还的情形，所以有的机关就不愿意移送作为刑事犯罪处理。最后一个原因是有少量涉嫌腐败的人情案、关系案，当然这是另外一个性质的问题了。

总之，以罚代刑的原因很多，要解决以罚代刑的问题，解决刑行衔接的问题，不仅仅是个程序问题，要弄清原因对症下药。

胡云腾：江院长讲得非常全面，非常到位。这两个话题涉及责任竞合和处罚选择问题，还有程序衔接、行政执法和刑事司法如何形成合力等问题，都是实践中经常遇到的问题，我补充对于追究行政责任和刑事责任及其具体衔接的几点考虑：

一要坚持“刑罚不越界”原则。刑法是保障法，是最严厉的惩罚法，故要坚持少用、慎用和最后用。对于法律和行政法规对某种违法行为只规定了行政处罚，而没有规定刑事处分的，不论这种违法行为多么严重，都只能限于行政处罚，不得拔高适用刑事处罚。实践中常常发生把无罪行为变为犯罪行为的案例，不少都是拔高行政违法行为放任刑法越界之故。故确保刑法、行政法各司其职，恪守自己的边界，是坚持罪刑法定原则的应有之义。

二要坚持“刑免行不免”原则。实践中，有些已经构成犯罪，应当按照刑事诉讼程序处理的刑行民交叉案件，由于行为人认罪认罚、赔偿损失或消除了危害，依法可以不追究刑事责任，故司法机关依法作出不起诉决定或者免予刑事处罚处理。对此类不按照刑事犯罪处理的行为，行政处罚不能也随之免掉，而是要作出行政处罚。也就是说，行政法不得让刑法越界处理属于自己处理的事情，而刑法可以让行政法越界处理本属自己处理的事情，这也是刑法谦抑的表现。

三要坚持“一事不二罚”原则。对一个违法犯罪行为不重复处罚，是现代法治坚持的一项基本原则，也是我国法律应当坚守的一项基本精神。如果一个行政违法行为的社会危害性严重，构成了犯罪，除了具有法律规定的特殊情形外，行政执法机关应当将案件移送司法机关，由司法机关依法给予刑事处罚，行政机关不得对该行为重复处罚。同样，当违法犯罪的行为人被行政处罚后，还必须追究刑事责任的，应当在作出刑事处罚时对此前的行政处罚予以考虑，在决定刑罚时应当适当减轻：如已经被行政拘留的，可以考虑折抵相应的刑期；此前被行政罚款的，在处罚金时可减少适当数额等。

四要坚持协调配合原则。处理刑行交叉案件，需要行政机关和司法机关既分工负责，又相互配合，从而形成打击合力。协调、配合的环节主要包括：

第一，在调查取证环节，行政执法机关处在执法一线甚至案发现场，能够第一时间发现违法犯罪行为，应当依法、及时、全面、客观收集、固定证据，以便后期依法依据事实处理。第二，在认证、鉴定环节，行政机关在违法性判断、行为性质判断和证据真伪与证明力判断方面，往往具有专业能力和独特优势，对于是否违法的判断也更有话语权，司法机关需要行政机关及时出具意见、作出鉴定的，行政机关应当积极配合。同样行政机关执法过程中需要司法机关支持保障的，司法机关也应当予以配合。第三，在案件移送环节，行政机关应当依法及时移送，不得无故拖延。反过来，司法机关对于行政机关移送的案件，应当及时办理。第四，在处罚环节，当刑事处罚因法定刑有限而不足以覆盖对违法犯罪行为处罚的，行政机关应当及时补充处罚，如对犯罪的单位和个人补充作出取消行政许可、吊销营业执照、禁止从事相关职业处罚等。行政机关在刑事处罚之外作出的处罚，是补充处罚，不是重复处罚，故不违背一事不二罚原则。第五，在执行环节，刑事处罚与行政处罚也必须加强协调配合，比如拍卖犯罪分子的土地、股票等财物，就需要司法机关与行政机关相互配合。

五要坚持发挥行政处罚主力军作用原则。行政执法机关多、行政执法权力大能力强是中国特色社会主义国家治理的一大特色，要用好用足行政执法力量制裁行政违法行为，解决社会矛盾纠纷。对于涉刑行民交叉案件，不宜动辄让刑法冲在第一线，重用刑罚手段。让刑法立在行政执法的后面起威慑和保障作用，可能比把刑法推到第一线更积极稳妥。从刑法谦抑的角度讲，对于刑行民交叉案件，能不移送刑事处理的应当尽量不移送，检察机关推行的少捕少诉和多用不起诉等做法，也是秉持刑法谦抑原则的表现，值得其他办案机关学习借鉴。当然，江院长讲的实践中存在的行政机关有案不立、有罪不移送、以罚代刑等突出问题，那要另当别论。

关于行政处罚与刑罚处罚的衔接机制，《行政处罚法》已有明确规定；刑法对行政机关不移送刑事案件也专门设立了徇私舞弊不移交刑事案件罪。如果行政机关对构成犯罪的行政违法案件该移交而不移交，是构成犯罪的行为。从实践中看，刑事司法和行政执法的衔接已经建立了很多机制，体现了中国特色社会主义执法、司法制度的优越性。比如，最高人民法院、最高人民检察院与公安、环保、海关、税务等机关联发司法文件，就是一种衔接机制。在实践中还有一些有效的机制，比如司法建议机制、联席会议机制、工作协调机制等，都是很有效的衔接机制。当然，随着经济社会法治发展，专门出台一个行政案件和刑事案件移送、接受的衔接机制，我觉得也有必要。