是挂靠经营还是贪污

  　　某县水库管理局是该县水务局下设的事业单位。2006年10月16日，水库管理局与某镇政府签订合同，承建该镇移民新区消防设施建设工程，约定工程总投资额21.83万元。水库管理局局长王某、副局长冯某见有利可图，共谋后于同月26日伪造了“刘礼余”从水库管理局承包该工程的虚假合同，工程范围和内容不变，工程造价更改为7.6万余元。2008年10月18日，王某组织该局班子成员讨论决定，由冯某负责监督实施该工程。冯某将设计安装、具体施工工作交给了该局工程科相关人员。工程完工后，经验收和结算审核，该工程定案金额为22.1万余元。冯某以“刘礼余”的名义共领出工程款22.1万余元，并以岳母“熊英”的名字存入银行。经查，冯某除用于采购材料、支付工程税金、劳务费外，实际获得利润13.9万余元。二人共谋将该利润私分，其中王某分得7万元，冯某分得3.9万万元，另送镇政府李某3万元（已判刑）。后经鉴定：该移民新区消防建设工程中安装工程造价11.8万余元、人工土石方造价1.6万元、机械土石方造价3423元、市政工程造价2.7万元，该工程合计造价16.6万元，其中含计划利润3770余元。

【分歧】

  　　本案审理中，对被告人的行为是否构成犯罪存在严重分歧。

  　　第一种观点认为，移民新区消防设施建设工程实际施工者是水库管理局，二被告人利用职务之变，以虚构承包合同的方式，将本应由水库管理局所得的利润进行私分，其行为已构成贪污罪。

  　　第二种观点认为，二被告人以虚构承包合同的方式，将移民新区消防设施建设工程转为个人承包，与水库管理局实质上形成了挂靠经营关系。二被告人对工程利润款的处理，只是违纪行为，不构成犯罪。

【评析】

  　　首先，本案不存在挂靠关系。工程施工中，尽管法律禁止挂靠施工，但在各种利益的驱动下，现实生活中挂靠施工现象屡禁不止，因挂靠施工引发的纠纷也经常发生。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工”为合同无效情形之一，其实质是对“挂靠”的注解。那么，如何判断什么情形为挂靠？《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第六条、第七条规定了挂靠行为和以挂靠论处的行为：（一）通过出租出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方没有产权关系、无统一的财务管理；合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险等关系。从上述规定来看，二被告人的行为不能构成挂靠关系。其一，二被告人没有向水库管理局借用资质证书，或者交纳管理费；其二，现场实际施工方是该水库管理局的工程科相关人员，不符合合同约定的单位与施工现场的实际施工方无产权关系，人事调动等关系的规定；其三，二被告人与水库管理局之间有财务管理关系，整个工程款还是由水库管理局在管理。

  　　其次，二被告人有利用职务之便的行为。水库管理局班子成员开会讨论过水库管理局承建移民新区消防设施建设工程，决定由冯某具体负责监督实施，之后冯某将该工程的具体施工任务交给了本单位工程科相关人员，以及二被告人伪造虚假承包合同的行为，均可以证明其利用了职务之便。

  　　最后，二被告人具有侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。水库管理局与某镇政府签订了承建移民新区消防设施建设工程后，二被告人认为有利可图，就伪造了“刘礼余”承包该工程的虚假合同，在利用本单位的人力、物力完成该工程后，先后以“刘礼余”的名义将镇政府划给水库管理局的工程款，全部领走。最后，二被告人未报水库管理局班子会议，私自将利润侵吞。二被告人采取了虚构工程承包合同的手段将本应由水库管理局所有的利润私分，符合贪污罪的客观行为。

  　　综上，本案二被告人的行为符合贪污罪的构成要件，应当认定为贪污罪。