杨佰林律师
杨佰林律师，北京京都（上海）律师事务所合伙人、刑事部主任，上海市律师协会刑事业务研究委员会委员，上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年，主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护，承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案，是国内经济犯罪领域的资深律师。
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诈骗罪、主观推定、基础事实、推定事实、刑事辩护律师 |
诈骗类犯罪案件的核心问题之一是主观上以非法占有为目的的成立或诈骗故意的成立，作为诈骗罪名成立的前提，因为众所周知，无主观就没有诈骗犯罪，刑法对有的诈骗罪名就专门作了规定，明确罪名的成立要以非法占有为目的等。然而从辩护和刑事审判实践看，尽管从办案机关到犯罪人再到辩护律师都明白这一问题，尽管犯罪构成要件事实都应当“事实清楚、证据充分”，并且通常理解主观要件事实也应在法庭调查范围内，但是，诈骗类犯罪中“主观要件事实（姑且如此称之）”这一关键事实，在整个刑事诉讼过程中特别庭审过程中并没有被单独作为一个核心事实来对待，没有被单独作为一个关键事实进行法庭调查，更遑论进行司法证明了。虽然庭审中没有对“主观要件事实”进行法庭调查，却耽误不了判决书的堂而皇之，绝大多数诈骗案判决书结论主文都会直接表述为“被告人某某以非法占有为目的，------”，这一现象不仅带有普遍性，而且看起来人们似乎都已经习惯了我国法院的这一做法，这有点让人无语。“以非法占有为目的”究竟是从哪里冒出来的？虽有司法解释允许主观推定，也没有人能够阻止刑事推定，但你是如何推的、推的理由足不足、是用司法解释中的哪一条推的、基础事实是否符合司法解释中的情形等等，均一言以蔽之了。 初作刑辩之初，曾经对此不解，后来理解这是司法不得已之举。但既为刑事审判，关乎人的牢狱之灾，推定总要推的清楚明白，要推的被告人心服口服，但辩护过程中一旦碰到了推定这一认定方式，被告方的一切辩护和辩解似乎就卷入了黑洞。推定是从基础事实推出推定事实，是根据基础事实对案件某一事实作出的认定，如有相反的证据和事实，推定允许被推翻，在主观推定完成后，“不具有非法占有目的”“不是以诈骗为目的”的证明责任就被转移给了被告方，尽管有“不得强迫任何人自证其罪”的刑事原则，但在推定中，这一原则也不好使了，这是另一值得研究的课题。理论上有相反的事实有相反的证据可以推翻推定，但在刑民交叉案件、在经济犯罪与经济纠纷界限模糊案件中要做到这一点，难度可想而知。最高法出台的多个有关推定的司法解释是这一刑事认定方式的法律来源，刑事推定免除了公诉机关对“主观要件事实”的刑事证明责任，从而也就间接地免除了刑事庭审中对“主观要件事实”的调查环节，使得“主观要件事实”客观上成为了“免证事实”。其带来的一个现实就是：刑法条款中专门明文规定的“以非法占有为目的”，由于推定，竟然沦为了“免证事实”，这是不是有点让人哭笑不得？ 在理论界和司法实务中，刑事推定这一问题都较少被人提及，尽管刑事推定大量地存在于经济犯罪和其他案件中。被告人有权要求被判的明明白白，要求被“推定”的明明白白也就是应有之义了。庭审中未曾涉及、没有进行过法庭调查，而判决书中却突兀地开头就是一句“被告人某某以非法占有为目的”，可谓“师出无名”，毕竟假若没有这开头的一句“被告人某某以非法占有为目的”，则全案的判决理由就都失去了根基。目前诈骗类审判的现状就是，如此提纲挈领的主观要件事实，就这样以刑事推定为由而被完全湮没、完全省略了。其带来的最大问题是，法庭上对辩护方不是以非法占有为目的、不是故意的抗辩不理会不调查的做法，等于事实上剥夺了被告人关于主观方面的辩护权。 “主观要件事实”这一说法或许是不准确的，的确，主观是人内心的想法，属于主观的东西，它本身没有“事实”可言，不具客观性，它只能体现在案件事实和行为上，就此而言，我国刑法理论的四要件说中的主观要件应当另寻合适的说辞和用语，而不是寇以“主观方面”这一含混不清、歧意多端的用语，四要件说也不能回答“主观方面”这一要件究竟属不属于法庭调查范围这一重要问题。我国刑法中大部分刑事案件不需要另行证明行为人的主观要件事实，然而对刑法条款中特别要求、特别注明的诈骗类罪名，理论上应当完成主观要件事实的证明，因为刑法立法之所以明文规定其主观方面，其目的就在于明确：如果不具有主观故意这一要件，则该罪名不成立。立法的本意是严格区分诈骗类案件的罪与非罪，却忽视了主观证明的完成难度，最终司法效率和社会法益使得最高法不得不出台多个推定“故意”“以非法占有为目的”的司法解释，以减轻、解除公诉机关的证明责任。 在从基础事实到推定事实的推定过程中，既然是从“事实”到“事实”，而不是从“事实”到“概念”，法庭调查中就应当对后一事实即被推定的事实也纳入法庭调查范围，因为它们都是“事实”，但目前司法实践中已经落入了以对基础事实的调查和证明替代对主观要件事实的调查和证明的窠臼。 不能否认，推定是打击犯罪、提高司法效率、节省司法资源的现实需要，在诈骗类犯罪、非法持有型犯罪（毒品、假币等）中均不可少。但向被告方说明如何推定、推定理由、让被告人知道他为什么被推定为“以非法占有为目的”，这是刑事诉讼的基本内容和基本要求。即使法律允许推定，免除的仅是公诉机关的刑事证明责任，而不是免除了为什么适用推定、如何适用推定的法庭调查程序，更没有免除向被告人释明本案是用推定方式而不是用刑事证明的方式来认定其犯罪的理由和具体的法律依据。 刑事推定在经济犯罪审判中的问题有： 推定起始时间、 推定与刑事立案、 推定主体、 推定后证明责任的转移、 基础事实、基础事实的辩护、基础事实的调查取证、基础事实中的比例问题、 公检法三阶段推定的差异、 推定在证据收集和侦查方向上的引导问题， 对推定的辩护角度， （未完待续） |
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