侵犯商业秘密案件损失如何认定【杨佰林】

　　损失后果认定困难、鉴定标准不统一、鉴定机构混乱是目前商业秘密案件中的一个突出问题，在民事侵权纠纷和侵犯商业秘密犯罪案件中都存在着同样的问题。而侵权损失后果是甄别侵犯商业秘密民事纠纷与侵犯商业秘密犯罪的关键所在，是区分罪与非罪的决定因素之一。
    我国《刑法》第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
    （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
    （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
    （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
    根据《刑法》第二百二十条规定，单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

    “重大损失”的刑事立案标准50万元

    最高法、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定二》73条对侵犯商业秘密犯罪的立案标准规定为：1、给商业秘密权利人造成损失在50万元以上的；2、因侵犯商业秘密违法所得在50万元以上的；3、致使商业秘密权利人破产的。
因此，理论上如果损失金额在50万元以下的，就不构成侵犯商业秘密犯罪，只能以侵犯商业秘密民事纠纷处理。

    刑事量刑标准　3年以下　与　3年以上7年以下

    《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

    如何确定50万元以上的损失金额

    对这一问题，目前在国内没有成熟的经验，也没有统一的标准。司法实践中采用以下方法确定损失金额：
    1、以商业秘密权利人因侵权行为遭受的经济损失为损失额。该损失既包括现实利益，也包括可得利益，即可预期的合理收益。主要考虑以下因素：商业秘密研制开发的成本、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用、商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。
    2、被侵害的经营者的损失难以计算的，可以根据侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润计算经营者的损失。侵权人因侵权所获得的利润主要包括：侵权人利用该商业秘密从事生产经营活动所获得的直接经济收益；利用商业秘密作为无形资本与其他企业签订有关合同，履行合同的受益；侵权人把商业秘密转让或许可他人使用获得的转让费和许可使用费等。一般而言，这个标准也难以计算，作为侵权人对自己的销售数量和利润，通常是秘而不宣的，举报人无法获取这些数据资料。
    3、以不低于商业秘密使用许可的合理使用费的合理倍数为赔偿额。使用该方法计算赔偿数额，应防止商业秘密权利人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。
    4、定额赔偿。在原告的损失和被告的获利均无法查明时，有的就参照刑法的最低限50万元内确定损害赔偿额。比如西安中院审理的美国通用电气公司起诉的侵犯商业秘密案就是采取了此种计算方法确定了50万元的赔偿额。
    在运用上述方法证明损失金额时，如是一方当事人或控告方举证证明，就存在缺少公信力的问题，因此，在涉及商业秘密案件时，通常都运用聘请鉴定机构进行鉴定、评估这一手段。比如在西安中院判决的西安重型机械研究所与西安重型机械研究所原高级工程师裴国良及附带民事责任的侵犯商业秘密纠纷案中，就是按评估机构评估后计算的损失。
    损失金额鉴定标准不统一的问题，会出现同种侵权行为，出现不一样的损失金额，这不仅是关系到权利人的利益保护问题，更是关系到罪与非罪的问题。

    在如何确定损失金额时，另存在以下三个问题：

    1、商业秘密本身也可以作为损失，目前已有司法解释解决这个问题，但司法实践中的做法不统一。2006年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律的若干问题的解释》第17条规定，因侵权导致商业秘密公开的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。其价值参考：研发成本、实施后的收益、可得利益、保持竞争优势的时间几个因素综合确定。
    2、侵权人还应当承担权利人追诉所产生的合理费用。
    《反不正当竞争法》第20条规定：侵权人应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。如律师费、调查费等。
3、权利人因商业秘密侵权造成市场占有份额及竞争优势的丧失，这一部分的经济损失理论上也可以计算在损失中，但这只能借助鉴定评估机构的鉴定评估才能完成。

　　商业份额的减少、市场占有率的降低、产品技术含量的普遍化、已经付出的巨额研发费付之东流等等，在该些方面，对被侵害商业秘密的所有权人而言，才是真正地反映涉商业秘密侵权案件或犯罪案件的精髓所在，然而，也是在这些方面，我国目前的司法实践经验还很不充分，法律规定也不明确，当事人主张的也不积极、不明确，得到法院支持的更是少之又少，因此，在这些方面我国的知识产权侵权、刑事犯罪方面的司法手段对商业秘密的保护还有很长的路要走。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一三年十月