对主观推定“基础事实”扩大化会导致推定的随意性【杨佰林】

随着市场经济的发展，经济犯罪立法及其主观推定的规定也在变化，从最高检2017年关于互联网金融犯罪的座谈会纪要看，最高检对经济犯罪主观推定的“基础事实”范围有扩大化的倾向，如：

2017年6月最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉【2017】14号）：

“14、以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：

  （1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

  （2）资金使用成本过高

，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

  （3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

  （4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；

（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”

该条款中，除过去在相关司法解释中已经规定过的“资金使用比例”和“庞氏骗局”标配之“用后进资金归还之前本息”这两种情形外，如今资金使用成本过高、盈利能力不足以支付本息、对资金使用的决策极度不负责任、造成资金缺口较大，这四种在过去不曾作为刑事因素考虑的情形，也被纳入到推定的“基础事实”范围了，这不能不说是主观推定的一个巨大变化。“基础事实”范围的扩大，自然会影响到推定结论，会导致主观推定的随意性。

新增加的这四种使用资金的情形，从市场角度看，应当属于使用融资的应有市场模式，将它们都纳入到推定犯罪主观故意的“基础事实”，会不会窒息资本市场的活力，甚至起到相反的因噎废食的效果，是十分值得怀疑的。资本市场以具有风险性为本色，无风险的融资至少会让资本市场丧失活力。融资成本、风险投资、资金缺口、投资与产出期限、杠杆资金等等正是资本市场中的生存要素，司法机关站在司法的角度去强行干涉不是自己专业的行业，是越俎代庖。

最高检这一纪要中的扩大化内容，并未被其后2019年、2021年最高法新修订的非法集资司法解释所采用，这是值得注意的。