“借款”在受贿罪案件中的认定【杨佰林】

存在借款关系、有借款合同或口头借款合同的借款型受贿，被称之为“以借为名”的受贿，在贿赂犯罪案件中占有一定的比例。究竟是借款还是受贿，这需要结合借款的实际情况进行认定。总体上看，这类案件对“借款”的举证采取了类似于巨额财产来源不明罪中举证倒置的做法，需要“借款人”即受贿人给出合理的解释，无法给出合理解释的，属于“以借为名”的受贿犯罪嫌疑就会大增。

在此类“借款”受贿案件的质证过程中，“借款”往往与其他贪污、受贿犯罪行为掺杂在一起，“借款”仅是其中的某一笔或数笔，因被告人是有罪之身，法庭审理中与职务犯罪密切相关的多个重要要素如“职务上的便利”、“职权”甚至职权上的要挟、行贿人所从事特定行业的对应性，行贿人有求于被告人等，在案件中都明显存在着，这些因素会让“借款”的辩解无力、乏力，也难以触动法庭人员的心理，整个案件的氛围不利于“借款”的辩解，因此，对“借款”的证明要比一般诉讼证明具有更大的难度，这也是此类案件中把“借款”认定为受贿的比例要高于借款的重要影响因素。

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就把“以借为名”的受贿犯罪单列进行了规定：

(六)以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定：

国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的．应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：

(1)有无正当、合理的借款事由；

(2)款项的去向；

(3)双方平时关系如何、有无经济往来；

(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；

(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；

(6)是否有归还的能力；

(7)未归还的原因。

上述七项规定，在庭审过程中具有指导作用，但其辩解和辩护效果一般都不会太理想，结合笔者在此害案件中的辩护经验，可以考虑从以下几个方面入手，可能会有助于法庭真正理解借款的实质，对借款的辩解应当充分注重对“借款”实质与贿赂犯罪“权钱交易”本质的区别。

一、贿赂犯罪的本质是“权钱交易”，借款能否与“权钱交易”切割开来，这应当作为借款的第一个辩解入口。一方是实实在在的借出，一方是实实在在的借用，即使仍然存在受贿人职权、职位，以及出借人的行业范围交叉因素存在，法庭并不能轻易排除是真实的借款事实的可能性。

这一点需要结合双方的职业、职务进行。“借款”与受贿人的职务、职业有无内在联系，有无内在制约关系，这是把借款与“权钱交易”进行切割的要点。

二、借款的实质。借款的发生是因为有实际的资金需要，钱不够办理某一项当下的事务，而不得不向他人借钱。

1、如果借款人账户上当时有数百万元存款，你却另要向他人借款，这一辩解明显自相矛盾；

2、借款的用途实际存在、客观存在，而不是虚构的。

如果不存在资金用途，或用途是虚构的，那就不是为了借款而借款，而是为了钱而借款，其辩解也难以自圆其说。

三、资金用途、去向。

资金到账后，如果如实际发生的一样及时用于了借款针对的资金用途，这是比较有力的借款证明。相反，资金到账后，趴在存款账户上不动，或直接藏匿于家中，借款的辩解就会难以自圆其说。

四、有无还款的行为。有无催还款的过程。

分期还款或部分返还的行为，能够证明借款人的真实目的是在于借用，而不是受贿。但如果只还小头，大头不再还的问题，这是一个比较复杂的问题。

出借人如果有曾经催还款的行为，这是证明双方系借款的有力证据，如果出借后从未催过还款，则有不符合常理的嫌疑。其中，如果出借人碍于情面，不想再让借用人还款，能否成立受贿，这是另一个比较复杂的问题，本文不论及。

五、借款合同的书面化、标准化，具体化。

除了借款合同的明确之外，如果有其他佐证，如见证人在场，也是一个可取的证明方法。

借款合同的标准化、具体化，能够证明关于此笔借款发生的背景、原因、如何返还的具体内容，并且，这一切是在犯罪发生之前发生的，能够在一定程度上证明行为人当时真实的意思表示，如果法庭进行有罪推定，难度是比较大的。

关于“借款”在其时其地、双方当事人达成了什么样的合意，这是认定“借款”能否成立“借款”的一个重要主观条件。

六、借用人（被告人）可以申请出借人作为证人出庭作证。

出借人在法庭上的借款证言，有时胜过受贿人的一切辩解。除非，出借人此前已经作为证人、已经作出过相反的证言，在这种情况下，与出借人在庭前的接触和沟通应当十分小心，因为这会涉及伪证、妨害作证等刑事风险，这也是这类案件的难点所在。出借人能否作为证人出庭，也是这类案件的又一个难点问题。

七、双方的职业、职务。

从切割“交易”角度入手进行辩解是此类“以借为名”的辩解主线，如果双方的职业不存在交叉，不存在“交易”的背景，用不着，不会有求于受贿人，这当然能增强借款的辩解力度。

以上供参考。

                                   2021年8月30日

（借款与受贿的认定，刑事律师、经济犯罪律师、刑事辩护律师、上海刑事律师、经济犯罪辩护律师）