贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认定【杨佰林】

行贿类犯罪并不都需要具备“为谋取不正当利益”这个要件才能成立，如刑法规定“违反国家规定，给予国家工作人员财物的”，就可以构成行贿犯罪，该“违反国家规定”范围十分宽泛，并未要求行贿人具有“为谋取不正当利益”的主观目的，尽管如此，对于大多数行贿犯罪，是否以“谋取不正当利益”为行贿目的，和是否“谋取到了不正当利益”仍然是一个重要的成立要件以及罪与非罪的界限标准。这些行贿类罪名包括：对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、（斡旋）受贿罪、利用影响力受贿罪。

一、《刑法》关于行贿罪的规定内容：

   　第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

　   第三百九十一条为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

     二、“谋取不正当利益”的不同分类

1、“谋取不正当利益”属于主观要件还是属于客观要件，立法及学术理论上并不明确，这并不妨碍“为谋取不正当利益”作为行贿犯罪一个重要的要件。

     对此，笔者认为，只能结合不同的行贿罪名来判断其是属于主观要件还是属于客观要件，如刑法389条第一款的以给予国家工作人员财物的行贿从而谋取到不正当利益的，该“谋取不正当利益”当属于主观要件；而刑法391条第一款的“在经济往来中给予回扣、手续费”的，其“谋取不正当利益”就应当归于客观要件。

需要指出的是，在被索贿过程中，如果由于被索贿而行贿，但同时也获得了不正当利益，依照刑法389条第三款，仍然要构成行贿犯罪。唯其即使被索贿而行贿，但没有获得不正当利益的，才不构成行贿罪。此时的“谋取不正当利益”就只能属于客观要件了。

2、学术上关于“谋取不正当利益”的另外一个问题，是有学者根据“不正当利益”的实现方法而将“不正当利益”分为了实体上的不正当利益和程序上的不正当利益两种。实体上的不正当利益，即通过行贿谋取违反法律、法规、国家政策和国务院规章规定的利益；程序上的不正当利益，是指通过行贿，要求接受贿赂的国家工作人员在职务范围内或利用职权、职位所形成的便利条件，为行贿人提供违反规定的帮助或方便条件，其谋取的利益本身是符合规定的，但要求国家工作人员违反规定提供该利益或方便该利益实现的条件，其在程序上是违法的。贿赂犯罪案件中，大多数的“不正当利益”属于违反程序上的“不正当利益”。

从行贿罪侵害的法益来说，行贿人行贿要求的无论是“实体性利益”，还是有助于“实体性利益”实现的“程序性利益”，即受贿人提供帮助或方便条件，目的都是为了完成“权钱交易”这一过程，都是对国家工作人员职务廉洁性的侵害。

三、“谋取不正当利益”司法解释中范围和内容的不断扩大。

1、两高1999年3月发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

最高法通过2008年、2012年两个行贿受贿司法解释，扩大了“为谋取不正当利益”的认定范围和内容。

2、两高2008年11月《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。此规定将“谋取不正当利益”的行为界定为两类:一是行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益;二是行贿人要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

该《意见》将“国家政策”和“国务院各部门规章”修改为“政策”和“规章”，将违反“行业规范”谋取利益认定为谋取不正当利益，适用的外延进一步扩大。

该规定将招标投标、政府采购等商业活动领域中，通过给予相关人员财物方式，谋取“竞争优势”的行为规定为“谋取不正当利益”，适用的内涵进一步扩大。

3、两高2012年12月《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条：行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

该司法解释将“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的”，也规定为“谋取不正当利益”，进一步扩大了“谋取竞争优势”的适用范围：删去了招投标、政府采购的列举性规定，扩大“经济活动”解释范围；将“组织人事管理等非经济领域谋取竞争优势的行为”也认定为“谋取不正当利益”。