经济犯罪“刑法可预测性”低等非犯罪因素的漠视问题【杨佰林】

    刑法的法定性是“罪刑法定”原则的主要内涵之一，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，是现代刑法的通行原则。刑法的法定性也即等同于刑罚的法定性，这是刑事法最重要的特质，即刑法与刑罚要明明白白告诉一国的民众，何者可为，何者不可为，何者为罪，何者不为罪。在这个方面，汉朝的开国皇帝刘邦其本人虽然没有多少文化，却是法律制定的集大成者，他入主咸阳后，针对秦朝的严刑峻法和社会稳定需要，约法三章：杀人者死，伤人及盗抵罪。全文只有10个字，这可能是世界上至今为止最为集约简明的法律了，其优秀之处在于明明白白地只用一句话就告诉了百姓什么是犯罪，什么行为会被处罚，其简明易知，远胜于当今世界的一切立法。

刑事立法的主要任务之一就是保证“刑法可预见性”，即要保证民众对犯罪与刑罚的条件和规定尽可能地提前知晓，尽可能保证民众在行为之前已经排除了“刑法的可预见性”的障碍，刑事法律应当对什么样的行为应当受到刑罚惩罚的界限作出具体明确的规定。如此，民众就能够知道哪些行为可为，哪些行为不可为。在这一点上，传统刑事法律要优于经济犯罪刑法，普通刑案由于其“社会危害性”比较显明，犯罪性质容易认识，如杀人、盗窃、抢劫等。而经济犯罪由于对市场经济行为的随附性，涉嫌犯罪的经济案件在进入刑事程序前，一般正是从案发前的市场经济、经营行为中转化而来的，其经营内容、行为主体、经营载体都是一致的，正如俗语所说的“一套班子、两块牌子”，经过立案环节后转入刑事程序，此前的合同文件等即转化为涉案证据资料，此前的经营主体就转化为犯罪嫌疑人。在这一转化过程中，经济犯罪与经济纠纷界限标准的不易分清，给涉案当事人带来了很大的困惑。通常，他们的申辩中有两个共同之处，其一他们会辩称不知道其经营行为是犯罪，如果知道，他们不会这么做，或者称市场上大家都是这么做的；其二他们会辩解涉案经营结果或财产损失后果并不是自己故意造成的，而是市场变化、价格行情导致的，等等。不参与市场经营的司法人员可能无从理解他们的辩解是否合理，因为他们认为这与是否犯罪无关，而只有具体从事市场经营的人才会懂得企业主们的辩解并不全是狡辩。虽然如此，法律追诉却不会因此止步。

经济犯罪的专业化、职能化突出，涉及领域广泛，立法上也具有滞后性，即便是专业的司法机关对于经济犯罪也要经过“甄别”的严格审查程序才能确认是否属于犯罪，“初查”的制度化和“初查准侦查化”正是因为经济犯罪界限难以分清，刑民交叉问题难解而催生的。经济犯罪“刑法可预见性”明显低于一般刑事犯罪，企业经营者对于手头经营的交易、融资、经营方式是否会涉及到刑事犯罪，一般是没有概念的，但经济犯罪司法并不会因为人们“不知道是犯罪”而给予刑罚上的减免。

经济犯罪的“刑法可预见性”问题不仅在涉案被追诉人一方存在，在办案机关同样存在着，只是二者方向不同。经济犯罪司法可以为办案机关设置一定的如初查制度、如检察院提前介入等帮助机制，但是否也能同时为涉案被追诉人“不懂法”辩解设置相对应的某种“宽缓、减免”机制，答案是否定的。

相反，为了解决经济犯罪“刑法可预见性”问题，并为了堵上法律上的遗漏，立法机构采取了以下两个方法，一是有针对性的司法解释的跟进出台。我国经济犯罪司法解释的数量增加与翻新频率是普通刑案罪名所无法比拟的，近年我国刑法的十一次修订几乎全部是围绕经济犯罪罪名进行的，就是很好的例证。二是设立所谓的“口袋罪”，如非法经营罪，有所谓“非法经营罪是个筐，性质不明往里装”之称，理论上虽有违“罪刑法定原则”之嫌，也是立法机关不得已之举。粗略估计，非法经营罪这一罪名，至今已经往里装入了电信、香烟、POS机套现、股票销售、食盐、资金结算等等二三十个具体行为了，未来再装入新的行为种类，也不足为奇。

经济犯罪“刑法可预测性”低的问题，未能引起经济犯罪立法与司法环节的应有重视，“不知道犯法”的问题在部分经济犯罪中作为客观事实可能会一直存在下去，司法实践中侦查机关多不会理睬当事人的“不知道犯法”的辩解，在后两个诉讼阶段同样也毋庸多说。完全漠视这一客观事实，不符合刑法“主客观相一致”原则，也与犯罪基本原理相违背。如何公平、客观地对待经济犯罪中的“不知道犯法”的辩解，应是立法与司法机关的责任，但这一问题作一理论探讨尚可，因为在笔者看来，无论在立法环节还是在在具体司法层面，都看不出解决这一问题的途径何在。

（法无明文规定、刑法可预测性、专业刑事律师、经济犯罪律师）