贪污罪与私分国有资产罪的区分与辩护【杨佰林】

在国有资产分配或流失一类案件中，既涉及职权，也涉及企业改制后的遗留问题，且一般多发源于国企改制之后的企业中。由于改制模式的不同，造成新生企业的资产成份比较复杂，人员身份主体发生一定程度的变化，此类案件中企业中大多数职工的合法权益是否得到应有的保护是司法比较注重的一个社会问题。该类案件最高法曾经专门颁发过一个司法解释，其中解决了国有资产比例多少的企业定性问题。这类案件一般涉及两个罪名，即贪污罪与私分国有资产罪，这两个罪名在犯罪主体和客观方面没有很大的差别，不易区分，但这两个罪名的量刑却有很大的差别，如贪污罪数额巨大的判处3年以上10年以下，数额特别巨大的要判处10年以上、无期徒刑直至死刑，属于经济犯罪中的极刑了；而私分国有资金罪数额巨大的为3年以上有期徒刑，最高仅为7年。可见案件定什么罪名，其量刑会有巨大的差别，案件如何定性，这对于被告人来说利害攸关。这也就成为这类案件刑事辩护的一个首要的问题。

如果涉案人员的国家工作人员身份或国有企业人员身份未发生改变，如果参与分配的是企业的大多数人员，分配的透明度很高，企业人人皆知，并按照大家都明知的比例或规定进行的，即使企业核心人员所分的比例偏高，也可能被视为是在合理范围内。这类情形的分配一般是经企业核心层集体研究决定的，甚至形成一定的文件，此种情形，案件定私分国有资金罪名的可能性大，企业构成单位犯罪，即私分国有资金罪，对企业中直接负责的主管人员和其他直接负责的人员也以私分国有资金罪追究刑事责任，最高7年。这是一种情形。

另一种情形，如果企业中参与分配的仅是部分人员，甚至只是少数核心人员，分配方案是秘密的或不公开的或仅是小范围的，广大职工或大多数员工并不知情，或以某种理由造成仅能在少数核心人员中分配的态势，而大多数职工都不能参与；或者，即使有部分普通员工参与，但人数少，分配比例也比较小，使得员工参与分配这一事实客观上成为一种附着，成为一种象征性的陪伴，此时，案件定贪污罪的可能性就会比较大。

上述两种情形中的人员比例、分配比例，法律无法给出一个既定的明确的界限，各地法院只能按照案件的具体情况进行裁量、进行认定。结合辩护经验，究竟定哪个罪名，笔者理解，这有以下要素需要综合考虑：

1、人员比例、方式、公开程度，这应当是影响此类案件定性的主要因素；

2、企业的具体情况，包括历史渊源、机会均等与否、投资金额大小、贡献大小、企业发展方向；

3、分配过程与分配形式，公开化的程度，公平性的程度。

4、企业改制过程中的员工参与程度，主要为企业资产减损、增加、存在、变换的公开化程度；

5、企业分配的决策程序的有无，也很重要；

6、国家政策，特别是当地主管机关的旨意和批复、知情程度等。

这些方面的事实都需要律师收集大量的证据进行证明，企业改制过程复杂，人员复杂，历史复杂，文件复杂，律师辩护过程中能否取得充分的证据资料，不仅是这类案件主要的辩护手段，也能有效地帮助办案机关客观、全面、公允地认定案件事实。