2012年8月
在司法实践中，非法吸收公众存款罪由于吸纳的款项多数并不以“存款”为主，而是以各种形式的资金为主，因此本罪的罪名实际上已经发生了变异，即为实质上的“非法吸收公众资金罪”。已有相应司法解释以“资金”对“存款”予以修正，律师辩护也有以此辩护的，但目前控、辩及各司法机关之间似乎已经约定俗成，继续着这种名不符实的叫法。
非法吸收公众存款罪是指未经中国人民银行批准，以投资、集资入股等名义向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为。非法吸收公众存款又有变相吸收公众存款之分。
在司法实践中，对于非法吸收公众存款罪争议最大的是如何将其与合法的民间借贷相区别。 一、本罪与民间借贷的异同。
相同点：
1、非法吸收公众存款具有与民间借贷一样的民事合同行为特征：双方自愿、合同行为、双务有偿性、实践性（实际交付）。
2、期限性、还本付息。两者都是承诺在一定期限内还本付息。
不同点：
1、非法性。
本罪在行为特征上具有“非法性”，即不具备资质，未经有权机关批准却从事吸收资金的行为。民间借贷是合法的民事行为，但民间借贷如果在满足前述两个条件即“非法性”和“不特定对象”，且贷款利率高于法定利率时，就会超出合法民间借贷的范畴，向非法吸收公众存款罪演化。
2、不特定对象。
民间借贷仅限于向少数个人或特定对象之间的借贷行为。其“少数”的人数数量上限，我国刑事法律已经作了设定，即个人非法吸收或者变相吸收公众存款不超过30户的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款不超过150户的。当然，在人数的限量上还要结合吸收资金的金额大小共同认定。
3、高息。
本罪的利息远远高于民间借贷利率，从几倍到几十倍不等。
4、资金使用主体不同。
非法吸收公众存款多以投资、入股、成立资金互助组织为名，并且是以出资人本人的名义进行，资金集合则由吸款人统一行使。而民间借贷一般是由借款人本人对借款进行使用和消费，两者有着明显的区别。 二、立法规定及立案标准。
2001年最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中关于非法吸收公众存款罪的规定已被2010年的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》所废止，新规定在原规定的基础上增加了第四、第五项。规定如有下列情形之一的，公安机关就可以立案追诉：
[非法吸收公众存款案]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
金额（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；
户数（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
损失（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
社会影响（四）造成恶劣社会影响的；
兜底条款（五）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
值得注意的是：从该条第三项规定“具备下列情形之一”，是否可以得出如下结论：如果对客户造成损失10万元以上，即使不具备20万元、不到30户，是否也可以立案。从第四项看，即使前一、二、三项都不具备，只要造成了恶劣的社会影响的，公安机关仍然有权立案侦查。而第五项兜底条款，即“口袋”条款，为本罪的广泛适用大开了方便之门，目前将模棱两可的市场经营行为、民营企业融资行为作为刑事犯罪予以打击，已经装入“非法吸收公众存款罪”就已有多种，估计这种装入的过程还将继续，这可能与一直变革中的中国市场经济改革的法律需要有一定的关系，但却是对刑法“罪刑法定原则”的违反，算是中国司法之“特色”之一。 刑法第176条：
【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 三、司法实践中非法吸收公众存款罪的一般特点：
1、涉案金额特别巨大。由于本罪属于“涉众”案件，犯罪数额普遍巨大，少则数千万元，多则数亿元，涉案民众人数众多，社会不稳定因素比较突出。
2、多数属于变相吸收公众存款类型，即不具备资质的单位和个人，以各种名目吸收公众资金，扰乱金融秩序。
3、吸收资金的相对一方，即出资方在经济上遭受了重大的经济损失。在经济损失没有发生时，此类案件被告发的可能性在为降低，也就不可能进入刑事程序。
4、本罪在主观上不以非法占有为条件，主要表现为对资金的“占用”。犯罪的主观方面要求是对扰乱金融秩序行为和结果的故意，即明知自己不具有吸收资金的资质，明知自己非法吸收公众资金的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。 四、非法吸收公众存款罪向集资诈骗罪的“升级”问题。
本罪与集资诈骗罪都是从所谓民间“非法集资”行为中生产的犯罪。
1、非法吸收公众存款罪不以非法占有为目的，而是以非法营利为目的，兼具“占用”资金为目的。集资诈骗罪以“非法占有”为目的。这是两者的根本区别。而由于“非法占有目的”由果溯因的反向推定做法，极容易造成犯罪“升级“的可能。
从我国现行法律推定“非法占有为目的”的认定条件上看，可以说非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的“初级”版，在满足“非法占有”这个主观条件后，即会从非法吸收公众存款罪上升为集资诈骗犯罪。如何进行“非法占有为目的”的推定，在最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中列举了8种情形，从司法适用实践看，主要在于其第一和第二项的适用：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”。即，客观上只要造成了集资款不能返还后果的，就可以推定为具有“非法占有目的”。但“集资款不能返还”是本罪与集资诈骗罪中共同存在的现象。但罪名不同，量刑迥异，因为，非法吸收公众存款罪最高刑为10有期徒刑，而集资诈骗罪最高刑为死刑。
2、集资诈骗罪要求使用“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗手段进行集资。
但不能否认的是，在非法吸收公众存款罪中“虚构事实、隐瞒真相”的成份也是存在的，只是程度高低不同而已，到底何者为高，何者为底，并没有明确具体的标准。以一个本身模糊的标准，用两个不同的罪名来对待同一行为，存在人为制造案件“升级”和“降级”的问题。使用诈骗方法不是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的根本区别所在，但没有使用“虚构事实、隐瞒真相”诈骗方法的非法吸收公众存款行为却可以肯定不成立集资诈骗行为。而区别的关键“非法占有为目的”却是一个看不见摸不着的主观上的东西，司法实践中完全交由司法机关主要是公安机关自由裁量，却又缺乏任何约束，这等于某种意义上的“未审先判”，为什么这么说呢？原因很简单：定为非法吸收公众存款罪最高刑是10年有期徒刑，而一旦定为集资诈骗罪，最高刑为死刑。两者量刑相差幅度过于巨大，公安机关一旦认定了“以非法占有为目的”，就等于在法院审判之前已经判决被告人要承担更重的刑罚，却不给被告人任何辩解的机会。
3、集资诈骗罪行为主体可以分解。
在笔者参与辩护的安徽兴邦吴尚澧集资诈骗37亿元死刑复核一案中，一、二审即采取了分解认定罪名的作法，全案39位同案犯中，前16人定为集资诈骗罪，后23人定为非法吸收公众存款罪。这源于最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关内容：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。
这个规定不能说没有问题。首先，无论文字如何表述，“非法占有目的”的最终认定仍然是以不能返还金额的存在这个事实为根本，不可避免地带有明显的客观归罪色彩；其次，在“推定”的基础上再次“推定”，以“虚对虚”，以主观推主观，主观随意性太大；再次，如何分界的标准是什么，谁也说不清楚，以兴邦集资诈骗案为例，为什么是从第16位而不是从26位被告人开始定非法吸收公众存款罪？第16位被告与第17位被告做了同样的事情，罪名却天渊之别，依据是什么？事实基础又是什么？标准是什么？都没有。主观办案、有罪推定的痕迹十分明显。 五、值得探讨的一个问题。
在构成非法吸收公众存款案件中，对于完全没有参与集资决策，也没有参与“吸收”资金的实施行为，而只是使用、运用“资金”的公司其他高管人员应否以同案犯追究刑事责任问题，在司法实践中是一个模糊地带。笔者认为，刑法“主客观相一致”的原则应得到严格遵守，本罪在主观方面只能为故意犯罪，该故意是对“非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果”的故意，如果未参与“非法吸收公众存款”决策，也没有参与“吸收”资金的实施行为，就谈不上对“非法吸收公众存款”的故意，更谈不上对“扰乱金融秩序的危害结果”的故意，行为人在主观方面完全没有基础，作为非法吸收公众存款罪的同案犯追究刑事责任违反“主客观相一致”的刑法原则，是错误的。 | 
