商业秘密构成及其立法内容的新变化【杨佰林】

我国法律对商业秘密的调整分为刑事和民事两个领域，保护的内容是一致的，就是经营信息和技术信息。

商业秘密的概念：不为公众所知悉，能为权利人带来利益，具有实用性，权利人已经采取了保密措施的经营信息和技术信息。商业秘密属于财产权性质，但由于其载体与一般知识产权载体的不同，在经营使用中不能用于抵押。

依我国刑法、反不正当竞争法、国家工商局规章等规定，我国的商业秘密要满足四个要素的要件：秘密性、价值性、保密性和实用性。其中价值性和实用性在内容上是基本一致的。世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》中关于商业秘密的要件是三项秘密性、价值性、保密性，并不包括实用性，这是与我国商业秘密要素的一个区别。

上述四个要件，在商业秘密民事诉讼和商业秘密刑事犯罪案件中都是要解决的首要问题，无此，不构成商业秘密；而不构成商业秘密，刑事案件无法成立，民事案件无法实现诉讼目的。

以什么标准界定涉案商业信息和资料构成商业秘密，现行法律并没有明确、具体、划一的标准，这不仅在我国是如此，在国际上也是如此，有一定的模糊空间，弹性很大。

现行法律对四个要素的内容规定：

1、秘密性：是指不为公众所知悉。依《反不正当竞争法》对“不为公众所知悉”的解释为：不为其所属领域的相关人员普遍知悉和获得，不能从公开渠道获得。概括起来理解就是难以获得，从公开渠道不能获得，而要获得，只能以付出各种代价(金钱、技术手段等)为条件。

相反，不能构成“不为公众所知悉”的情形有：信息为所属技术领域的一般常识和行业惯例；产品及其组合进入市场后公众通过观察就可获得；信息在公开出版物发表；在公正的报告会、展览会公开的；从其他公开渠道可以获得；该信息无需代价即可获得。

2、价值性、实用性：能为权利人带来经济利益，包括能带来竞争优势、扩大商场份额、扩大经营额、巩固销售渠道等。

3、秘密性：是指已经采取了保密措施。什么样的措施就能视为已经采取了保密措施，从整体上讲，法律要求不苛刻，即权利人只要采取了相适应的措施即可。具体要根据载体特性、权利人保密的意思、保密措施的可识别适度、他人获得程度的难易有无代价来综合判断。如限定人员、加锁、标志文字、用密码、签订保密协议、对于进出厂房提出保密要求等。

对技术信息而言：侵权人使用的信息要与权利人的商业秘密侵权要达到实质性相似。

经营信息和技术信息的立法内容新变化。

国务院国资委在2011年颁布了《中央企业商业秘密保护暂行规定》，尽管这只是一个部门规章，但对于我国下一步的商业秘密司法保护将起到决定性的作用。目前这个文件是国内关于经营信息和技术信息的内容规定最全面、最新的规定，规定的虽然是中央企业，但对于中国未来一切侵犯商业秘密案件的审判，在经营信息、技术信息的范围认定上都有指导意义。其对经营信息和技术信息范畴进一步扩大，作出了前所未有的新规定：

经营信息：战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息，共13个方面。

技术信息：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息，6个方面。

密级也作了新规定：分为两级，核心商业秘密，普通商业秘密。

93年国家工商局制定、98年又修改的《国家工商局关于侵犯商业秘密行为的若干规定》规定的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

值得注意的新增加经营信息概括起来有：1、公司战略重组方面的事项：战略规划、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易；2、公司决策层面事项：投融资决策，即公司股东会决议、董事会决议、谈判纪要这些内容也可以成为商业秘密。3、财务信息。

这个规定的出台是在从原为涉及国家秘密案件，后改为侵犯商业秘密的力拓案件准备判决的头一天颁布，这不是偶然的，这说明国家已经将关系国家经济安全的中央企业经营信息提高到一个战略高度；更多地从保护商业秘密来保护中国企业在市场经济中的安全和利益；将财务信息、客户信息、招投标经营信息等列入商业秘密的范围，而且与国家工商局的规定不同，客户信息不同于客户名单，客户信息范畴明显比客户名单广泛。

这个部门规章规定，商业秘密可以上升为国家秘密。

《中央企业商业秘密保护暂行规定》第11条：因国家秘密范围调整，中央企业商业秘密需要变更为国家秘密的，依法定程序确定。虽然目前仍没有明确的法律程序规定，但对于涉及中央企业的一切经营信息的市场经营行为，都已经起到了一个威慑作用，需要相关机关尽快出台界定、排除商业秘密的司法程序规定，特别是上升为国家秘密的认定程序规定。

司法实践中的两个升级问题

一般的商业秘密侵权属于民事纠纷，通过民事诉讼解决。

情节和后果严重的，就可能上升为普通的侵犯商业秘密犯罪。

商业秘密如经认定、上升为国家秘密的，就可能构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪和故意和过失泄露国家秘密罪这两个罪名。

可见，在我国现实司法实践中，同一个涉及商业秘密的行为，可能要承担的法律责任迥然不同。在刑事犯罪方面，商业秘密是否成立，以及是否上升为国家秘密，对于行为人所要承担的刑事责任也有刑期长短的巨大差异。另一个问题，中央企业的商业秘密可以上升为国家秘密，那么省级的或地一级的国有企业的重大经营信息，能否参照中央企业的做法，都是一个有待解决的问题。

立法上的规定存在模糊地带，这是一个现实问题，需要我国尽快出台《商业秘密保护法》，起码从程序上完善对商业秘密的认定，这有利于涉案当事人权益的保护，也有利于办案机关的办案。但无论民事诉讼还是刑事追究，在是否成立商业秘密的司法认定方面，弹性较大仍将是一个难解的问题，办案人员和法官的裁量权仍有较大的空间。