委托理财保底条款与效力认定【杨佰林】

    委托理财纠纷案件中保底条款的效力之争是此类案件中的焦点问题，近年来最高法一直在准备起草委托理财案件适用法律的司法解释，但由于市场经济中融投资市场极强的生命力和现实巨大规模的生存现状，对此问题尚无定论，相应的司法解释也就一直在酝酿之中。司法实践中，目前的一般倾向性做法是判决具有保底条款的理财合同无效，对此，理论界和司法实践中均有不同的观点，并且，在最高法所进行的理论研讨中，对保底条款不应当一律认定为无效，并应当区别对待的观点已经成为了主流观点。

    一、认定委托理财合同无效的法律取舍问题。

    在我国《合同法》中并无明确的认定委托理财合同无效的对应条款。

《合同法》第52条关于如何认定合同无效规定为：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

应当说，委托理财合同既然属于合同，首先应当适用特别法《合同法》进行调整，这是基本的理解，上述合同无效情形是当前我国法院确认民商事合同无效的基本法律依据，但认定委托理财合同无效从上述四个方面并不能找出对应的情形：

1、委托理财合同多是双方在充分考察取得信任的基础上签订，不存在欺诈、胁迫的情形；

2、委托理财收益的取得来源于受托人的理财能力和市场环境因素，不存在双方串通损害国家、他人利益的情形；

3、 除非是以委托理财为名而向法定数目以上的社会不特定人实施非法集资的行为，否则，在委托理财合同的签订和履行过程中不存在非法目的问题；

4、委托理财是标准意义上的民事行为，如果仅以存在保底条款为由就认定为“损害社会公共利益”，太过牵强，也难以证明；

5、违反法律、行政法规的强制性规定，这一条款除外。即目前认定委托理财合同无效的法律多依据多来源于证券、银行领域的法律或行政法规，见下文：

我国有关金融机构受托投资行为的法律或行政法规多对保底承诺作出禁止性规定：

《证券法》第144条：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”

证监会在2004年出台的《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条亦规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：……(二)向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。”

《证券投资基金法》第二十条：“基金管理人不得有下列行为：……(四)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。”

中国人民银行制定的《信托投资公司管理办法》第32条规定：“信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：……(三)承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。

应当指出，上述法律规定约束的对象是特定的金融机构，并不包括非金融机构或个人，属于金融监管的范畴，但法律对金融监管的目的在司法审判中被扩大到了维护整个金融市场秩序的高度，强化了司法的干预作用，从而成为法院判决中认定委托理财合同无效的主要依据。

二、保底条款的类型及其效力

依最高法“高民尚”和李永祥主编的《委托理财纠纷案件审判要旨》一书中的观点，虽然真实生活中保底条款约定的内容千差万别，但其主要类型可以概括为以下三种：

   1、保证本息固定回报条款。

   是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人不仅要保证委托资产的本金不受损失，也要保证给付委托人固定的利息收成。对保证本息固定回报条款，理论和司法实践一致认为属于名为委托理财，实为民间借贷关系。因此，司法判决中一般会认定为无效合同。

   2、保证本息最低回报条款。

是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率；在约定的较低固定收益率之外，如果取得了额外收益，对超出部分的收益，双方按约定比例进行分成。

3、保证本金不受损失条款。

是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。

   上述三种保底条款，对第一种情形认定为借贷关系，理论和司法实践中都争议不大，争议较大的是第二和第三种情形。对此，笔者认为：

   1、在存在相对真空，缺乏法律明确规定的情况下，应当将“法无禁止即自由”作为处置保底条款效力问题的一项基本原则。因为，毕竟委托理财法律关系属于民事范畴，在民事领域应当首先贯彻民事自治的法律原则；其次，以事后的法律评判，特别是在缺乏明确法律禁止性规定的情况下，公法干预因素过多是与社会发展方向相悖的。

   2、应当将维护金融市场秩序和尊重当事人意思自治结合起来。委托理财合同是合同双方真实意思的表示，其目的均以争取利益的最大化为出发点，这与市场经济的宗旨是相符合的。将包含保底条款的委托合同一概认定无效，无法解决承担民事责任须以行为人存在过错、过失为前提的基本原则，在法律适用上有失均衡。

   3、保底条款是委托理财得以存在的现实基础，这一现实应当得到司法实践的正视。必须看到，如果没有保底条款，委托理财就可能不会发生，人们就不会放心地把钱拿出来交到受托人打理，那么，相应地也就可能限制了社会资金的盘活，削弱了金融市场的发展活力。对此，法律应当去“堵”，采取“疏”的办法。

   4、区别对待。在目前形势下，面对委托理财行为普遍地存在的社会现实基础，可以认定一部分保底条款无效，但不应当影响合同其他部分的有效，以实现当事人双方利益的均衡。并且，对于保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款的委托理财合同纠纷，应当有条件地向不认定保底条款无效的方向发展。