骗取他人提供贷款担保是合同诈骗还是贷款诈骗【杨佰林】

在骗取银行贷款一类的案件中，比较多的是借款人向银行提交了自己的贷款申请后，又骗取了第三人担保人的担保，担保一般以书面担保合同形式出现，贷款成功。在到了还款期限时，借款人无力偿还，而由担保人代为偿还。借款人多为公司，担保人也多为公司。借款担保合同是经银行审核后同意的合同，合法有效。

从银行角度，此类案件的发展方向，包括以下两种，一是银行通过起诉担保人承担还款责任或连带还款责任，而收回贷款。二是银行虽民事起诉了担保人，由于担保人资产不实，或无法实现，或由于其他诉讼上的法律障碍，也未能或大部分不能收回贷款。

在第一种情况下，即第三人担保人为借款人还了贷款，此时担保人也有两种可能的发展方向：其一，担保是完全自愿的，则最后由其承担担保责任而终结纠纷，其后，担保人可以行使向借款人的追偿权。其二、担保人的担保是在受到借款人诈骗的情况下作出的，则担保人可能会选择走刑事举报诈骗犯罪的途径，希望通过刑事手段来挽回自己的损失，但结果也未可知。并且在担保人行使刑事举报手段的同时，能否妨碍银行对担保人的起诉和执行程序的进行，全国各地法院的做法不一，有的是按照“先刑后民”做的，即等待担保人刑事举报的刑事案件结束后才考虑民事程序；有的法院是不管“先刑后民”，民事程序照常进行不误，你抓你的人，我判我的民事案件。这种不同的做法突出地体现了我国目前执法不一的现状，也是地方保护主义，甚至是公安公权力介入民事纠纷，保护性执法或选择性执法的一块“自留地”，是司法腐败的一个突出问题。

在第二种情况下，借款人和担保人都无力偿还银行贷款，银行通过无论起诉谁都拿不回来钱的情况下，银行可能采取将借款人和担保人作为共同诈骗人进行刑事举报。本文暂且不论借款人和担保人的共同犯罪能否成立的问题。

实践中，此类案件潜在的刑事举报有两个主体，即借款担保人和贷款银行。借款担保人的刑事举报既包括自保的可能成分，也有潜在的与借款人联手共同自保的可能成分。同时，不论借款担保人是否已经刑事举报，借款担保人还有被银行一并作为共同犯罪嫌疑人举报的可能。遇到这类案件时，是律师充分展示自己业务水平的机会，律师专业与否对当事人的利益得失具有很大的关联性，律师可以运用自己的法律专业，从数个行为中分析其刑事违法性的大小，证据的充分与否，并从法律条文上向当事人释明各个法律手段的异同，数个法律角逐的最终可能性，甄别民事与刑事途径的利弊，从中选择最有利于已方的对策。

无论是银行还是担保人的刑事举报，其选择的罪名主要围绕诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪进行。不同的举报主体，以及民事诉讼结果可能的实现程度，决定了选择的罪名会有不同。本文主要探讨合同诈骗和贷款诈骗两个罪名的选择问题。

刑法关于合同诈骗罪和贷款诈骗罪的规定

合同诈骗罪　刑法第224条　【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

　　(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

　　(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

　　(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

　　(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

　　(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

贷款诈骗罪　刑法第193条　【贷款诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;

(二)使用虚假的经济合同的;

(三)使用虚假的证明文件的;

(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;

(五)以其他方法诈骗贷款的。

分析

分析之前，需要首先指出的问题有：

1、此类案件的罪名选择由于受“实际诈骗的主体、实际损失的承受人、借款文件有无虚假、担保有无虚假，民事诉讼贷款的追回程度、担保人资产变化情况、市场变化因素、资金的实际流向”等等因素的制约，决定了罪名的选择是十分复杂的过程。这些因素的变化和演变都将影响犯罪罪名的选择。

2、经济犯罪的现实立案追诉状况是，主观上的“以非法占有为目的”多以由于贷款无法归还的现实，而被反向推定为主观上有“以非法占有为目的”主观故意，从而成立诈骗犯罪。这个问题中，除了贷款当时实际上的真实情况之外（即行为人事实上实施了诈骗，或根本就没有实施诈骗，或履行合同的过程中市场风险导致后来履行不能等等），也包括公权力介入民事纠纷的问题，举报方和被举报方双方“拳头”大小角力的问题，等等。这些因素，有的已经超出了法律本身讨论的范畴，在此不述。

一、被诈骗主体是谁，影响犯罪罪名的选择。但这个问题要在第二个问题即贷款追回程度大小的基础上进行取舍。

通过向银行贷款的方式骗取担保人的担保，表面上被骗取的对象是银行的贷款，但实际上侵害的是担保人的财产权益，因为，如果担保人最终承担了还款责任，实际受到侵害的是贷款担保人，而不是银行。此时，如果担保人举报，应选择合同诈骗罪；但，如果担保人也无力履行担保责任，银行收不回贷款，则实际上的受害人就是银行，并且这是现实中更常见的情形。担保人虽然既可能是被诈骗的受害一方，也可能是共同诈骗的共同行为人，但银行举报时，不会只取一个主体，而会将借款人和担保人一并兜上，其选择的罪名应是贷款诈骗罪。

二、贷款在被追回过程中的实现程度影响罪名的选择。

从银行角度，如果通过起诉担保人承担担保责任，顺利追回了贷款，剩下的法律问题只将在借款人与担保人之间进行，罪名的选择仅是担保人一方的事情了，此时可供选择的罪名有诈骗罪、合同诈骗罪。

担保合同的真实性与否是一个重要因素。一般而言，只要担保人与银行之间的担保合同是合法有效的，提供的担保在当时真实可查的，贷款不能偿还时，银行与担保人之间只能成立债权债务关系，成立了债权债务关系，银行可以选择的法律途径，依法只有民事诉讼这一条途径。

但现实问题是，银行起诉担保人也不能追回贷款时，不管担保合同是否真实合法，特别如果是在借款人申请借款文件中存在虚假情节时，银行仍然会选择将担保人仍然一并兜上进行刑事举报诈骗犯罪的途径。

三、个人犯罪还是单位犯罪，影响罪名的选择。

依我国现行刑法的规定，贷款诈骗罪的犯罪主体只能是自然人，法人单位不构成贷款诈骗罪主体。但问题是，此类案件中的贷款、担保行为，多是以单位名义进行，如果担保人公司在出具担保时有完整的公司股东会决议，担保人公司是合法有效存续的，提供担保时出具的文件也是合法有效的，则银行作为贷款诈骗举报会遇到很大的法律上的主体障碍。但如果不作为贷款诈骗举报，银行也明白，即使举报了担保人公司的单位犯罪，担保人公司无资产，虽然担保人公司的大股东或实际控制人也会承担一定的刑事责任，但对其个人财产不能没收，不能追缴，只有一定的罚金，即最终仍拿不回资产。如以贷款诈骗的举报则结果会截然不同，个人的刑罚期限会长得多，对个人的一切资产都可以追缴。

借款的实际流向也是一个重要的影响因素。借款从银行出来后，是个人在实际使用，还是公司在实际使用。如果以公司的名义进行借款，但借款出来后，实际上是个人在全部使用，这是以公司名义进行，实质上的个人行为，将定性为个人犯罪，即可以以贷款诈骗罪举报立案，对此，最高法有专门的司法解释，认定这个问题在法律上没有障碍。

如果借款是公司借款的，也是公司实际使用的，则是完整意义上的公司的行为，即使成立犯罪，也是单位犯罪。

四、担保合同能否履行，对罪名选择的影响。

担保人作为贷款合同中的第三人，在借款人不能偿还贷款本息时负责偿还贷款本息，或与借款人共同偿还借款的连带责任。借款人取得银行借款后，银行可以依据担保合同从担保人实现担保，责任的实际承受人是担保人。如担保合同是真实的，并且也已经得到履行的情况下，银行就从本笔贷款纠纷中走了出来，但这种银行独善其身的情形并不多。如果贷款担保不能兑现，贷款担保有虚假的情形，或者重复担保，或者在贷款合同履行的过程中，担保资产另外发生了其他法律上的负担情形，银行选择刑事举报就成为可能，此时，视资金的主要流向，提供担保时的担保人公司手续完整与否，提供担保时对资产核实时的蒙蔽情形，决定选择合同诈骗还是贷款诈骗进行举报。

（本文为个人观点，不妥之外，供商榷）