债市刑事犯罪实务探析（之一）【杨佰林】

2016年以国海证券“假章门”为标志的新一轮“债市风暴”已经悄然拉开序幕，历经10余年的快速发展，我国债券市场体系已经相对完整.市场规模不断扩大，截止2015年底，在中央结算公司托管债券面额已达48万亿元人民币，单日成交量达1.68亿元，其中，银行间债券市场的债券存量和交易量占整个债市的90%以上份额。债市的迅速发展带来了一系列问题，与债市违约、行政违法相伴的刑事犯罪问题也日益突出，经济犯罪的随附性在债券市场上同样显示了其固有的生命力，2013年的“债市风暴”曾经揭开了债市领域经济犯罪的一角，近年来，司法机关依法查处多起债券领域犯罪案件，多名金融界知名人物先后落马，引起社会广泛关注。

谈到债市，“代持”、“丙类户”、“养券”、“过券”是首要概念，而论及刑事问题，“利益输送”“权力寻租”“职务便利”就是其关键词了，就经济犯罪而言，上述两个方面的要素相辅相成，没有前者，刑事犯罪缺乏事实基础，而离开后者，构成要件无法成就，犯罪也无法成立，债市运作与利益输送这两个要素的结合，是孕育债市经济犯罪的必要条件。债市在我国市场经济的发展中正在发挥着举足轻重的重要作用，对于企业融资具有不可替代的积极意义，可以预见，中国的债市将会有更大的市场和更久远的发展空间。

我国目前债市犯罪的一般特点分析：

梳理、分析近年来我国债市领域中的多个经济犯罪案件，笔者发现，我国债市的经济犯罪罪名一般围绕受贿、行贿、挪用资金、职务侵占、非国家工作人员受贿，对非国家工作人员行贿，背信运用受托财产罪等罪名发案，并有单位犯罪混杂其间，其中职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪这三个罪名占了债市刑事案件的大部分。债市的经济犯罪除遵循着经济犯罪的一般规律外，债市特有的发行、交易方式、特别是其融资功能机制、融资工具的创新，以及市场人为附加的做市做量的操作要求，不仅为债市犯罪的种种实施行为预设了操作平台，也为此类犯罪在主观方面和客观方面的认定上带来了一定的特殊性和难度。

债市本身的专业化是认识债市犯罪的首要问题之一，在专业化操作过程中，对利益输送的合法性、职务便利、资源利用、利益产生来源、资金配置、市场价格变化、丙类户参与等事实的认识，应当在合同签订履行、市场主体、资金来源、利益归属、市场风险、政策因素等多重因素下综合考察，这些问题是债市犯罪的争议焦点，也是刑事辩护的关键，仅因涉及刑事问题就将合同的合法性一概否定的做法是值得商榷的，也是有违罪刑法定基本原则的。专业化问题是办理此类刑事案件中应当理性对待的一个问题，此外国家对债市的调整一直在摸索中前行，相应的法律法规一直处于完善过程中，并在一定程度上带有立法滞后的明显特点，一般是在相关问题变得严重后，国家管理层才出台限制、约束、禁止的规定，相当一部分规定也仅仅是以部门规章规定的形式发布，就刑事案件而言，规章规定依法并不能适用于刑事认定。

除此之外，债市中特有的“灰色地带”问题在债市中由来已久，如代持，灰色地带问题是债市领域刑事犯罪中一个无法回避、又不得不面对的首要问题。首先，灰色地带不是黑色地带，也就不涉及想当然的刑事犯罪问题；其次，对于灰色地带，国家政策面和管理机构事实上持“且行且看”的态度，其中的法律问题或者一时还无法看明白，市场层面的问题究竟如何解决要交由市场最后定夺；再次，灰色地带问题是债市发展一个无法缺少的重要环节，许多市场解决不了、解决不好的问题，在灰色地带中却能找到解决方法，可见，灰色地带在债市中有着天然的用武之地，离开了灰色地带，债市市场可能会缺乏相应的润滑剂和工具，因此，灰色地带问题更多的是一个如何调整完善和如何规范的问题，当然，相当部分的债市刑事犯罪的发生，也正是由于灰色地带的存在，灰色地带在为市场提供工具的同时，也为其间的经济犯罪提供了操作平台，这其实是一个二难问题，又是一个发展的问题。

就此而论，笔者个人认为，债市领域的刑事犯罪可能存在相当程度的“黑数”，除涉债市的因事实败露而案发的贪污、受贿犯罪外，单纯以债市层面运作过程中的利益转移、利益输送而导致的债市经济犯罪，目前可能仍处于一个“混沌初开”的时期，即事实存在的未必受到追究未必一律立为刑事案件，部分立案追诉可能具有某种意义上的随机性；而法律法规的不完善、司法操作上的区别做法，以及同样事实罪名不同认定等，尤其是债市市场的金融创新品种、融资工具的创新方式，即使是对业内人员来说也存在一个重新认识的过程，对于混杂此类金融创新、诞生新行业规则或者潜规则问题的刑事案件，对办案机关而言存在一定的难度，不仅有事实认定上的争议，也存在法律适用上的困难，凡此种种，都给债市刑事犯罪及其当事人留有一定的罪与非罪、此罪与他罪的空间，也为此种犯罪的刑事辩护留下了发挥的空间。

虽然如此，个性与共性的关系在债市经济犯罪案件中为司法机关认定此类犯罪提供了认识基础，丙类户的发起主体、资金来源、职务便利、资源上的便利、低买高卖和高买低卖以实现利差、利益的输送、交易记录的详实记载、合同、凭证资料、不符合行规或超出行业规则的动机目的等等，这些环节和事实可能因不同的操作模式而有所区别，但其本质并不会因为债市的专业化而发生变化，也不会因为操作方式的不同变化，仍然是认定债市犯罪的主要事实依据。

从剖析债券犯罪特点入手，笔者对债市犯罪的发生与认定问题进行了研究，就罪与非罪，此罪与彼罪等实务问题，做了系统分析，将按以下专题进行分述，供大家借鉴和参考：

权力寻租与受贿或非国家工作人员受贿犯罪

丙类户直接侵吞单位应得利益与职务侵占犯罪

为丙类户代持与挪用资金犯罪

委托他人为丙类户代持与职务侵占犯罪

养券与职务侵占犯罪

通过多只债券的不同交易完成利益输送与职务侵占犯罪

以代持协议或委托买卖合同通过买卖实现利差与挪用资金罪或职务侵占犯罪，这其中存在竞合问题

代持与养券中利益沉淀与以非法占有为目的的关系问题。

（未完待续）

                                杨佰林

二○一七年一月三日