最高法苗有水：贪污贿赂司法解释二十个疑难问题(下篇)

十一、关于重复评价问题

　　【苗有水解析】（1）《解释》规定的相关特别入罪情节比如"曾受过刑事处罚"，能否同时作为量刑情节予以评价？例如某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任，现在又贪污公款2万元；又假定他的前罪符合累犯的成立条件，那么在审判其新犯的贪污罪是，能不能对他评价成累犯？这种情况下存在一定的重复评价，但我倾向于认为可以接受，该认定累犯的就认定累犯。为什么说这种重复评价可以容忍呢？因为只有一头是定罪情节，令一头是量刑情节。有人说，国家工作人员既然已经受过刑事处罚了，怎么可能再贪污罪、受贿罪呢？这是因为刑法规定国家工作人员，除了国家机关工作人员（公务员）外，还有一些以国家工作人员论的人员，比如国有企业人员、"受委派从事公务的人员"等，这些人员再犯罪，实践中还是有的。

　　（2）《解释》第17条规定，受贿与渎职数罪并罚；但是解释第1条第三款第（二）项规定"为他人谋取不正当利益知识公共财产、国家和人民利益遭受损失的"作为提档量刑情节，同时构成渎职罪的能否数罪并罚？

　　注意这里用的是"损失"而没有使用渎职罪中的"重大损失"。但是渎职罪造成30万元的损失就够罪了，如果损失达到30万元同时还构成渎职罪，那怎么处理呢？我个人的观点认为，在两头都涉及入罪的情况下，如果一头是特别入罪或者升档量刑的，要避免重复评价。尤其是，有些案件同一个评价了三次，我觉得很有问题。这一头追究受贿，那一头追究滥用职权，一个情节用了两次，问题是这个滥用职权还不是一般的滥用职权，这个叫做徇私舞弊型滥用职权，因为被告人为他人谋取不正当利益被认定为徇私舞弊。这样一来，一个情节被重复评价三次，属于严重的重复评价。原则上，如果两头都是定罪情节的，应当择一重罪处罚，从而避免重复评价，这是我个人的想法。很遗憾，关于这个问题，同行中有不少人不同意我的观点。他们认为，根据解释第17条的规定，这种情况都是实行数罪并罚的，而不管有没有重复评价。当然，多数人意见虽然坚持数罪并罚，但认为如果严重违反重复评价原则的，在量刑时予以考虑。我的意见少数人意见。（虽然多数意见如此，实践中估计也会按照多数意见办理，但苗庭长的个人意见似乎认为存在重复评价之嫌而倾向于一罪）

　　【条文索引】《解释》第一条第三款：受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"其他较重情节"，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

　　(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的……

　　第十七条 国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

　　十二、实施职务侵占、非国家工作人员受贿罪是否存在具有特定情节而减半入罪？

　　【苗有水解析】《解释》第11条规定，职务侵占数额较大按照贪污罪的"数额较大"的2倍执行，即以6万元为起刑点。那么，某公司职员事实职务侵占行为，数额为4万并将赃款用于非法活动，是否构成职务侵占罪？

　　这个回答是否定的，不能定罪。因为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的定罪标准只有数额，刑法没有对这些罪名采用"数额加情节"的规定模式。

　　【条文索引】《解释》第十一条： 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的"数额较大""数额巨大"的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

　　刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的"数额较大""数额巨大"以及"进行非法活动"情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪"数额较大""情节严重"以及"进行非法活动"的数额标准规定的二倍执行。

　　刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的"数额较大""数额巨大"的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

　　十三、事后受贿情形下的犯罪故意

　　【苗有水解析】：根据《解释》第13条第一款第（三）项履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，属于"为他人谋取利益"。这里的"事后"是否包括离职后？是不是对2000年相关司法解释（批复）的突破？

　　首先这里的"事后"不包括离职后的情形，2000年的《批复》仍然适用的，批复规定的是有事先约定，二者不矛盾。2000年最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

　　【条文索引】　《解释》第十三条 具有下列情形之一的，应当认定为"为他人谋取利益"，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

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　　(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。……

　　十四、怎样划分人情往来、感情投资与受贿

　　【苗有水解析】

　　（1）《解释》第13条第2款规定，"国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上的，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。"这里的3万元能否累计？是针对一个行贿人累计，还是不同行贿人累计？这个问题在解释制定过程中就有过讨论，结论是可以累计。那么，累计是针对一个下属或者被管理人员，还是不同的下属或者被管理人员呢？我个人的观点是，原则上不能针对不同的人进行累计，如果针对不同下属或者被管理人员进行累计，结果分散到某个送礼人那里数额会很小，按受贿认定会显得很不合理，设定3万元这个数额界限也就没有意义了。3万元这个数额界限的意义在于，这是个"超出人情往来"的数额，应当认定为贿赂。因而从另一个角度说，那种针对不同相对人的累计必然混淆人情往来与受贿之间的分界。这个问题，目前还有不同意见，讨论时有的同事不同意我的观点，认为不论是否收受不同对象的钱财，都要累计。现在还没有遇到具体有争议的真实案例，这个争议只好留给将来通过个案的判断来解决。如果遇到特例，可以特殊处理。

　　（2）《解释》第15条第二款"国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的"，此处的"1万元"是否指单笔数额？针对同一人的，我认为可以累计。

　　（3）"可能影响职权行使"需要掌握到什么程度？这个用于在起草时是存在是有争议的。具体如何认定"可能影响职权行使"需要结合个案把握。我本人认为，实践中不太可能发生不影响职权行使的情形。

　　【条文索引】第十三条 第二款：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

　　第十五条 对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。

　　十五、如何认定特定关系人？

　　【苗有水解析】《解释》第16条第2款规定"特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意"。这个"知道"的时间点怎么理解？是否包括离职或退休后的情况？《解释》第16条第2款的规定是否违背主客观相统一和罪责自负原则？特定关系人收受财物，要求国家工作人员办事，后者办事时并不知道前者收钱，办完事后才知道，若对国家工作人员定受贿，对特定关系人是否定受贿共犯，而不是利用影响力受贿罪了？对行贿人是不是也要定行贿？

　　（1）关于"知道"的时间点，先谋取利益再收受财物，从国家工作人员知道这个时间点建立了主客观相统一，不违反主客观相统一；当然如果国家工作人员指导后想退还而因客观条件无法退还的，就不能定。体现从严治吏，法网更加严密。

　　（2）第二个问题，对特定关系人定受贿的共犯。

　　那行贿人怎么定？如果行贿人的目的是给国家工作人员，那就是行贿罪；如果目的是给这个中间人也就是特定关系人，那就定利用有影响力受贿罪。

　　【条文索引】第16条第二款规定"特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意"