贪污罪定罪量刑标准步入乱局境地【杨佰林】

    2015年8月29日通过的刑法修正案(九)在贪污罪的量刑上已经彰显“功效”，修九最吸人眼球的是对贪污罪量刑标准的修改。

一、刑法修正案(九)对贪污罪量刑标准的修改可以概括为一点，即以无标准为新标准。

1、去掉了过去的10万元、5万元档等贪污具体金额的规定，修改为“贪污数额较大或者有其他较重情节的、贪污数额巨大或者有其他严重情节的、贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”；

2、去掉了具体贪污金额与量刑年限幅度直接挂钩的规定，过去的量刑基本延用了一万元对应一年徒刑的做法；

3、量刑幅度从过去的1-7年、5年档、10年档至死刑三档，修改为3年以下、3-10年，10年以上至死刑的三档。

4、突出以“情节”量刑，模糊经济犯罪职务犯罪与一般刑事犯罪的界限。贪污“情节”成为量刑的重要因素，而把贪污涉案金额这个过去的首要量刑要素直接省略，把过去“情节严重”依次修改为“有其他较重情节的、有其他严重情节的，有其他特别严重情节的”三档，但究竟什么是“较重、严重、特别严重”，语焉不详，就由人们去想象吧。

修九实施后，司法界现在举国上下都在盼望最高法及早出具“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”的司法解释，好让法官们下判时有法可依，而不再面对模糊的“较大、巨大、特别巨大”谜语。但估计，最高法很为难，这个解释不好出，估计短时期内也无法出具这样的司法解释。这是为什么呢？

1、刑法修九实施后，各地中级以上法院的刑事判决已经捉刀就案，根据自己对涉案金额“较大、巨大、特别巨大”的理解作出判决，各种幅度的判决竟相出笼，各呈异彩。客观地讲，司法解释的出笼估计要等待一下、要看一下司法实践中暴露出的问题才能制定。

2、金额标准差距过于悬殊，几乎缺乏可比性，因而无法制定出具体标准。制定低了，现实中的涉案金额却动辄过亿元，数千万元已经平常；而如果制定低了，则如果依次倒推下去，则连贪污多少钱作为立案起点都成为极大问题，又会带来另一严重问题。这实为眼下的一大怪胎。在“大”贪污案件中，数千万元可以司空见惯，但对于一般国家公务员，贪污数十万、上百万元已经是数额巨大。如在发达地区与落后地区，涉案金额的大小似乎也步入了不同的时空，差距十分悬殊。依近期不断地公开报道的贪污犯罪的多个判决案例看，贪污2000万元以上的判决13年左右的已经有数个判决案例，如果以金额计算的话，这就意味着大约200万元左右判一年，而无论其中的法定、酌定减刑情节如何，因为，减刑情节在“大”贪污案件中可以成立，在“小”贪污案件中也同样可以成立。

3、我国居民目前的平均年收入，以公开见之报端的数据，约在10万元以下，以同样属于涉财案件的盗窃罪的量刑标准看，盗窃罪量刑幅度在立法时是考虑了这个平均年收入因素的，将盗窃金额作为认定犯罪严重程度、社会危害性的一个首要因素。那么，对于属于涉国家资财的贪污，似乎没有不考量犯罪金额的解释余地，不能不考察“社会危害性”的大小，也不能得出要区别对待的结论。毕竟不是有“法律面前一律平等”的口号吗，而且也正在鼓吹“司法公正”与“法治社会”。

经济犯罪的犯罪金额在部分罪名法条中，规定为“数额较大、数额巨大”等，确是有先例的，但一般会有最高法另外的司法解释来解决具体金额的问题，弥补这一缺陷。作为贪污罪、受贿罪，仅从这两个罪的“贪污、受贿”罪名中，即可见其端倪，要求其量刑、判多少年的问题应当与贪污金额、受贿金额直接相关联。刑法修正案(九)废除了贪污金额的具体规定，可能与贪污腐败的“黑数”之大、之深相关，可能与贪污犯罪金额不断放卫星相关。但如果翻一翻我国自建国以来对贪污贿赂犯罪的处罚，无一不是以涉案金额作为量刑首要决定因素的，国外的贪污犯罪标准笔者没有研究，他们是否也不能制定出贪污罪定罪量刑的金额？这是不是在说时代前进了，立法基础和立法技术也在进步了？但无论如何，笔者认为，刑法修正案(九)废除贪污金额的具体规定，以无标准为新标准，会带来以下问题：

其一、会助长贪污贿赂犯罪的犯罪程度，会助长所谓“不收手”的多发。因为，金额既然已经不是决定因素，贪污数千万元与贪污几十万元量刑差不多，都是十二、三年，且即使案发，只要“情节”问题解决，贪污多与贪污少就多少没有区别。这对于惩治贪污而言，能说不是一个大的败笔吗？所谓的十八大之后“收手”不“收手”自然也就有了答案。

废除金额标准无疑是个败笔，而如果不废除金额标准，又差距过于悬殊无法操作，如从200万元判一年倒推下来，以多少金额作为贪污罪立案起点都成了大问题，以前，我国各地的贪污罪一般以5000-2万元为刑事立案起点的，以后这个标准还能否作为立案标准已经成为一个现实问题了。这就是我国目前贪污案件定罪量刑的两难境地。

其二、新的不统一的量刑标准，极大地损坏法律的严肃性。对于贪污犯罪而言，在新的修改(九)面前，被告人担心的不再是犯罪严重程度不是贪污了多少钱，而是犯罪态度，是犯罪之后在人的主观认定之下的“情节”轻重的如何认定。这个“情节”并没有标准，并且是在缺乏涉案金额标准基础之上的再一次的没有标准，这对弄法之人大开了方便之门，这样说并不夸张。

其三、正在制造出新的司法不公。参见本网2014-7-12刑法修正案(九)公布之前的“贪污罪“恶法”论”一文

二、《刑法》贪污罪定罪量刑旧法与新法的对照

原刑法对贪污罪的规定

第三百八十三条　对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
　　（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
　　（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
　　（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
　　（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

刑法修正案(九)

（2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）

四十四、将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
　　“（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
　　“（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　“（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
　　“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
　　“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
　　“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”

三、问题的提出

1、刑法修九对贪污罪的量刑，“以无标准为标准”的结果是无标准。如果从约200万元判一年，依次推下去的话，贪污几万元数十万元的该如何量刑，只会得出令人啼笑皆非的结论，但这就是目前的现实状态。这不仅给了地方“割据”们出入人罪的方便时机，而且严重地损害了法律的权威性与统一性。大贪与小贪，在社会危害性上当然不可同日而语，如果贪污几十万元判决10年以上，而贪污金额上千万元甚至过亿元，也判决10年以上，这样的刑法走不多远，

2、贪污罪的立案标准应该是多少？贪污多少才能受到或不受到刑罚追究？目前国家公务员的年收入是一个概定的数额，经济犯罪、职务犯罪无法脱离具体的收入标准这个社会事实基础。那么，如果依照现在不断刷新的贪污犯判决纪录，立案标准是否还以过去的《标准二》为立案追诉起点？如以过去的立案标准为起点，则与数千万元或过亿元的贪污案判例之间如何平衡？

3、过去既判案件量刑过高的问题如何解决。

在刑法修改九之前，因贪污十万元以上而判刑十年以上的既判案件，如何解决，是否减刑？笔者辩护的案件中就有这样的案件。如不解决，适用的是同一部《刑法》，司法标准的同一性问题置于何地？总不能说现在钱“毛”了，现在的刑法也“毛”了吧？贪污案件的涉案金额“毛”了，但社会整体的资金收入并没有发生多大变化。

4、刑罚不按社会危害性大小确定，量刑因“情节”轻重而异，这是对“罪刑法定原则”“法律面前人人平等”原则的违反。而“情节”如何认定又是新标准中的一大新的“法门”，所潜在的不法介入因素、人为认定操纵因素无疑会防碍“情节”客观认定的公正性。

无标准即意味着混乱。为了方便社会财富的管理，秦始皇曾统一了度量衡，他发现没有标准就没有办法实现对社会财富的控制。古代法学家荀子在《王制》一文中讲，“王者之法，等赋、政事、财万物，所以养万民”，强制标准的统一。司法标准在法治进程中，只应当更加明晰起来，而不应走向反面。

                                     杨佰林

                                二○一五年十二月二十六日