非法经营罪：尚未销售假冒卷烟数额认定

             中国法院网　　张鹿

　　案情

　　2010年3月起，被告人郑某某为牟取非法利益，在没有烟草经营资质的情况下，从上海十六铺码头等处购进卷烟,然后加价转卖给范某、曾某等人经营的超市，货值合计人民币36795元。

　　2012年12月期间，被告人陈某某为牟取非法利益，在没有烟草经营资质的情况下，从福建购买了一批玉溪等品牌的卷烟，运抵上海，并欲以每条人民币70元左右的价格进行销售。2013年1月6日16时许，被告人陈某某、郑某某在上海恒大水产市场内以每条人民币70元的价格交易上述部分卷烟时被公安机关抓获。公安机关当场查获被告人陈某某销售给郑某某的玉溪牌卷烟445条以及陈某某尚未销售的玉溪牌卷烟902条。当日，公安机关又在某物流公司内，查获被告人陈某某尚未提取销售的玉溪牌卷烟110条、利群牌卷烟190条。经鉴定，公安机关查获的涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

　　公诉机关指控，被告人陈某某、郑某某未经许可经营烟草专卖品，其中陈某某经营数额人民币297000余元，情节特别严重；郑某某经营数额人民币67000余元,情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈某某、郑某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

　　分歧

　　对此案如何处理，存在两种意见：一种意见认为，未销售的假冒伪劣烟草难以确定实际销售价格，应当以烟草部门的鉴定价格计算犯罪数额。另一种意见认为，结合全案证据，对于未销售的假冒伪劣烟草，可以查清实际销售价格的，应当按照实际销售价格计算。

　　评析

　　非法经营烟草专卖品犯罪活动，造成国家税款大量流失，严重冲击和扰乱了卷烟市场的正常秩序，破坏了国家烟草专卖制度，因此需要加大打击力度。本案的争议焦点在于对于尚未销售的假冒伪劣卷烟是否以烟草部门的鉴定价格计算犯罪数额。笔者同意第二种意见。理由如下：

　　1.假冒伪劣烟草的实际销售价格可以查清。根据买卖双方的实际交易情况，结合各被告人陈述、证人证言、销售单据等证据，从买卖双方事先约定的价格、已销售的假冒伪劣烟草的价格、假冒伪劣烟草的一般销售价格等方面着手，可以查清未销售的假冒伪劣烟草的实际销售价格。

　　2.以实际销售价格认定犯罪数额有据可依。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关规定，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。因此，根据现有证据可以查清实际销售价格的，就不能按照烟草部门的鉴定价格计算犯罪数额。

　　3.一概以鉴定价格认定犯罪数额有悖常理。事实上，由于假冒伪劣卷烟的实际销售价格与真卷烟的鉴定价格相差悬殊，因此对假冒伪劣烟草制品数额的认定，直接影响到罪名的选择与犯罪情节的认定。如果一概以烟草部门的鉴定价格计算犯罪数额，不仅于法无据，而且可能导致假冒伪劣烟草制品已销售的，被告人的犯罪数额按照较低的实际销售价格计算，刑罚较轻；而假冒伪劣烟草制品尚未销售的，被告人的犯罪数额按照较高的鉴定价格计算，刑罚更重，这显然有悖常理。

　　（作者单位： 上海市金山区人民法院）